Kabeldistributie en het Europees (aanbestedings)recht

In de lijn van de recente golf aan “inbestedingsarresten”, doet ook de Belgische Raad van State zijn duit in het zakje. In een recent arrest (R.v.St., SA Coditel Brabant, nr. 173.079, 3 juli 2007) (dat weliswaar drie jaren na de zitting geveld werd) stelt de Raad van State de volgende vraag aan het Hof van Justitie:

Kan een gemeente, zonder beroep te doen op de mededinging, lid worden van een coöperatieve vennootschap, waarvan de aandeelhouders enkel gemeenten zijn of verenigingen van gemeenten (zuivere intercommunales) met het oog op de overdracht van het beheer van haar teledistributienet in de wetenschap dat de vennootschap het essentiële deel van haar activiteiten realiseert met haar aandeelhouders en ter hunner ontlasting (“à leur décharge”) en dat de beslissingen over de vennootschap genomen worden door de raad van bestuur en door de sectorcomités binnen de grenzen aangegeven door de raad van bestuur, die statutaire organen zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van de openbare overheden en waarvan deze de meerderheid vormen? Kan het aldus uitgeoefende toezicht (“maîtrise”), middels de statutaire organen, door alle coöperanten of door een deel van hen in het geval van exploitatiesectoren of –ondersectoren, op de beslissingen van de coöperatieve vennootschap beschouwd worden als hen toelatende om een toezicht op de vennootschap uit te oefenen zoals op haar eigen diensten? Moeten dit toezicht en deze controle door de leden individueel uitgeoefend worden of volstaat het dat dit gebeurt door de meerderheid van de aangesloten leden?

Begin 1969 tekenen Coditel en de gemeente Ukkel een overeenkomst “relative aux conditions d'utilisation du domaine communal pour l'installation et l'exploitation d'un réseau de télédistribution sur le territoire de la commune d’Uccle”. Eind oktober 1999 koopt de gemeente Ukkel het kabelnet over van Coditel voor iets minder dan 50 mio BEF (iets minder dan 1,25 mio EUR) zonder BTW.

Op hetzelfde moment beslist de gemeente Ukkel om de exploitatie van het kabelnet in concessie te geven. Coditel dient voor deze concessie een offerte in. Op vraag van de gemeente Ukkel bevestigt zij daarnaast dat zij bereid is om het kabelnet over te nemen voor 1,5 mia BEF (37 mio EUR).

In mei 2000 beslist de gemeente Ukkel om af te zien van het in concessie van het kabelnet en zich “te oriënteren naar de verkoop van het net”. Een bestek wordt hiertoe opgesteld. Coditel biedt in oktober 2000 750 mio BEF (18,6 mio EUR) voor het kabelnet.

Eind november beslist de gemeente Ukkel om het kabelnet niet te verkopen omdat “dans ces conditions la vente du réseau ne constituerait pas un acte de bonne gestion, soucieuse des deniers communaux”. Tijdens dezelfde gemeenteraad beslist Ukkel echter om aan te sluiten bij de coöperatieve vennootschap Brutele met een inbreng van het kabelnet in het kapitaal van Brutele.

Coditel dient een verzoek tot nietigverklaring in tegen deze beslissing (en andere hiermee verband houdende beslissingen). Coditel meent dat de beginselen van niet-discriminatie en in mededinging stellen niet gerespecteerd zijn.

De Raad van State stelt in de eerste plaats vast dat de toetredingsbeslissing van de gemeente Ukkel uiteindelijk toch moet gekwalificeerd worden als een concessie van openbare dienst omdat “malgré les termes ambigus utilisés, la commune d’Uccle reste propriétaire de son réseau”. Daarenboven ontvangt de gemeente jaarlijks vergoedingen van Brutélé die in verhouding staan tot het aantal abonnees op het grondgebied van de gemeente. Volgens de Raad zijn weliswaar de regels inzake overheidsopdrachten niet van toepassing, maar in ieder geval wel “les règles fondamentales du droit communautaire primaire en général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier, ce principe impliquant, notamment, une obligation de transparence qui permet au pouvoir adjudicateur de s’assurer que ledit principe est respecté”. Hij verwijst hiervoor naar het arrest-Telaustria.

De Raad beslist wel dat Ukkel kon beslissen om haar netwerk niet te verkopen en om een andere oplossing te zoeken. Echter, de Raad meent dat de gemeente niet “sans appel à la concurrence ni examen comparatif des offres en présence, retenir directement et immédiatement la formule de l’affiliation à la S.C. BRUTELE alors que l’opération s’apparente à une concession de service et en constitue même une au sens du droit communautaire”.

Volgens de Raad moest de gemeente “pour satisfaire aux exigences du droit communautaire, faire appel à la concurrence en vue d’examiner si la concession de son service de télédistribution à la société requérante ou à d’autres opérateurs économiques ne constituait pas une alternative plus avantageuse que celle finalement retenue”.

Vervolgens maakt de Raad een vreemde wending in haar redenering. Hoewel zij vaststelt dat het hier in casu gaat om een concessie van openbare dienst, waarop de algemene principes van het Europees recht van toepassing zijn, verwijst zij naar het Teckal-arrest van 18 november 1999 en het Telaustria-arrest van 7 december 2000. Hij onderzoekt of “le contrôle exercé sur l’entité concessionnaire par le pouvoir concédant soit analogue à celui que cette dernière exerce sur ses propres services et, d’autre part, que cette entité réalise l’essentiel de son activité avec l’autorité qui la détient.”

De Raad besluit:

Considérant qu’au vu de ces éléments le Conseil d’Etat est enclin à considérer que le premier moyen est fondé; qu’il estime toutefois ne pas être suffisamment éclairé par la jurisprudence de la Cour de Justice pour se prononcer définitivement sur l’existence d’une exception aux règles et principes susmentionnés du droit communautaire primaire dans le cas d’espèce; qu’avant de statuer sur le moyen, dans un souci d’unité dans l’application du droit communautaire, il y a lieu de poser à la Cour de Justice des Communautés européennes la question préjudicielle figurant au dispositif du présent arrêt.

Dit arrest roept heel wat vragen op.

In de eerste plaats is het zeer betreurenswaardig dat de Raad na de zitting van 13 oktober 2004 er bijna drie jaar over doet om tot een arrest te komen.

Daarnaast wekt het verwondering dat de Raad intussen geen rekening lijkt te houden met nieuwere rechtspraak van het Hof van Justitie (zie de arresten Teckal, Stadt Halle, Commissie/Spanje, Commissie/Oostenrijk, Carbotermo en Consorzio Alisei, en vooral Auroux) .

Tenslotte stelt zich de vraag waarom de Raad op basis van de vaststelling dat de beginselen van niet-discriminatie en transparantie geschonden waren door de gemeente Ukkel toch nog een zeer vage, maar tegelijk gewrochten prejudiciële vraag stelt aan het Hof van Justitie.

Kabeldistributie en het Europees (aanbestedings)recht