vrijdag 26 september 2014

Stroomonderbreking door het afschakelplan: allemaal de fout van de prins

Op de website van Elia staat een interessante pagina met terechte vragen en goede antwoorden over het 'risico op energieschaarste in België'. Elia geeft daarin een overzicht van de verschillende maatregelen die genomen zijn en zullen genomen worden mocht er een schaarste (te weinig aanbod, om verschillende redenen, en te veel vraag op piekmomenten in de winter) zich kunnen voordoen.

Het afschakelplan (of afschakelingsplan), waarover zo veel te doen is tegenwoordig, is de allerlaatste schakel binnen die reeks van mogelijkheden. Met dat afschakelplan wordt het een aantal gebruikers onmogelijk gemaakt om tijdens een bepaalde, vooraf aangekondigde periode, elektriciteit van het net af te nemen of elektriciteit te produceren:

“Bij schaarste is het de overheid die de beslissing neemt om het verbruik te beperken. Afschakelen (of het gecontroleerd onderbreken/snijden van de elektriciteit in een bepaalde zone) is daarbij een laatste maatregel. Eerst wordt er geprobeerd om via sensibilisatiemaatregelen, mogelijk aangevuld met verbodsbeperkingen, het evenwicht op het net te herstellen.”
De modaliteiten van dit afschakelplan zijn opgenomen in het ministerieel besluit van 3 juni 2005 tot vaststelling van het afschakelplan van het transmissienet van elektriciteit.

Het afschakelplan omvat de maatregelen betreffende het wijzigen en afschakelen van afnamen van het transmissienet. Deze maatregelen worden toegepast door Elia en door de distributienetbeheerders. Het afschakelplan bepaalt onomwonden dat het “geldt ten aanzien van alle afnemers van elektriciteit die binnen de regelzone op het transmissienet aangesloten zijn of op een distributienet” (artikel 1.1.3).

Elia kan, bij een aangekondigde schaarste, de ministers van economie en van energie vragen om de nodige maatregelen te nemen zodat hij het evenwicht kan herstellen of de lokale energietekorten kan verminderen, door:
- de afnemers of categorieën van afnemers op te dragen de elektriciteit die zij afnemen van het net te verminderen binnen de vooropgestelde limieten; of
- hun te verbieden elektriciteit voor bepaalde doeleinden te gebruiken.

Het komt aan de ministers van energie en van economie toe om, op basis van de informatie van Elia, te beslissen welke van de twee hiervoor opgesomde maatregelen moeten genomen worden (artikel 3.3.2). Die maatregelen worden, volgens het afschakelplan, dus 'getroffen door de ministers', die Elia en de distributienetbeheerders en het grote publiek hierover moeten informeren.

Zoals Elia dan ook terecht aangeeft op haar website volgt zij “bij een selectieve afschakeling de beslissing van de overheden”. Hierdoor “kan Elia”, volgens haar, “niet verantwoordelijk gesteld worden voor de eventuele schade die u oploopt door de afschakeling”.

Elia beroept zich dus op een bevel van de ministers, een bevel van hogerhand of een overheidsbevel, om het afschakelplan te activeren. Zulk bevel van hogerhand of overheidsbevel, le 'fait du prince', heeft juridisch “een prestatieverhinderende uitwerking binnen het contractueel verhoudingskader van contractspartijen”. Of anders gesteld: één van de contractspartijen verkeert in de juridische onmogelijkheid om haar verbintenissen uit te voeren.

Zulke overheidsbeslissing, fait du prince, zou dus voor Elia overmacht kunnen uitmaken. De beslissing tot het activeren van het afschakelplan door de ministers is voor Elia immers een onoverkomelijk beletsel voor de uitvoering van haar verbintenis (elektriciteit transporteren). Hoewel Elia de ministers informeert over de situatie die leidt tot hun beslissing om het afschakelplan te activeren, is Elia hiervoor niet verantwoordelijk.

De Page omschrijft 'le fait du prince' als “l'expression traditionelle qui désigne tout empêchement résultant d’un ordre ou d’une prohibition émanant de l’autorité publique et qui, strictement parlant, doit être assimilé à la force majeure”. Het Hof van Cassatie stelde over 'le fait du prince' in een arrest van 18 november 1996: “Attendu que le fait du prince est, à titre de cause étrangère, libératoire, lorsqu'il constitue un obstacle insurmontable à l'exécution de l'obligation et qu'aucune faute du débiteur n'est intervenue dans la génèse des circonstances réalisant cet obstacle”.

In de meerderheid van de rechtspraak en rechtsleer huldigt men 'de theorie van de ontoerekenbare onmogelijkheid': er kan slechts sprake zijn van overmacht indien de omstandigheid, die als vreemde oorzaak wordt ingeroepen ter bevrijding van de verbintenis, van die aard is dat ze de nakoming van de verbintenis volstrekt of redelijkerwijze onmogelijk maakt. De schuldenaar mag zelf geen fout hebben begaan bij het zich voordoen van deze omstandigheid. Een minderheidstheorie is de zogenaamde schuldleer: de schuldenaar is bevrijd van zijn verbintenis wegens overmacht indien hij, om het resultaat te bereiken, alles heeft gedaan wat van een normaal zorgvuldig en bedachtzaam schuldenaar van dezelfde beroepscategorie en geplaatst in dezelfde concrete omstandigheden van plaats en tijd, gevergd kan worden.

Zoals Elia zelf aangeeft, is het afschakelplan het 'ultimum remedium', nadat alle andere maatregelen (strategische reserve, (onwettelijke) onbalansboete van 4500 EUR/MWh, ...) die zij voorbereidt niet het gewenste resultaat zouden doen bereiken. Op het eerste zicht kan Elia dan ook stellen dat zij niet aan de basis ligt van de oorzaken die ertoe nopen om het afschakelplan in werking te stellen. Die onmiddellijke oorzaken zijn op dat moment klimatologisch en verbruiks- en productiegerelateerd.

In de veronderstelling dat inderdaad aanvaard wordt dat Elia geen fout heeft begaan bij het zich voordoen van de omstandigheden die nopen tot het afschakelplan, kan zij hiervoor inderdaad niet aansprakelijk noch verantwoordelijk zijn.

Daargelaten de vraag of Elia de 'ontoerekenbare onmogelijkheid' kan inroepen, zal een gedwongen uitvoering van het afschakelplan, op bevel van de ministers van economie en energie, er ook toe leiden dat de distributienetbeheerders en de leveranciers hun verbintenissen ten aanzien van de afnemers niet kunnen nakomen. Waar afnemers worden afgeschakeld, kan er sowieso geen elektriciteit verdeeld en geleverd worden. Voor de distributienetbeheerders en de leveranciers maakt het afschakelplan deels een 'fait du prince' (distributienetbeheerders) en deels overmacht (distributienetbeheerders en leveranciers) uit. Voor de distributienetbeheerders en de leveranciers was het opleggen van het afschakelplan, in concreto, bij het sluiten van de overeenkomst onvoorzienbaar en kon het niet redelijkerwijze door hen voorkomen worden. Het feit dat de porfolio van injecties en afnames van één leverancier op een gegeven moment ontoereikend zouden zijn, leidt er nog niet toe dat hij, op het moment dat het afschakelplan aangekondigd of uitgevoerd zou worden, door het in evenwicht brengen van zijn portfolio het afschakelplan had kunnen voorkomen. Die vraag lijkt trouwens niet zo pertinent. Zelfs al zou een leverancier (of zijn toegangsverantwoordelijke) niet alles in het werk gesteld hebben om tot een evenwicht in zijn portfolio te bereiken, dan nog is dat 'falen' slechts zeer onrechtstreeks (en waarschijnlijk zelfs maar heel gedeeltelijk) aanleiding tot het bevel tot het activeren van het afschakelplan. Onevenwicht zelf is echter intrinsiek eigen aan de energiemarkt en wordt, in 'normale' omstandigheden ook niet buitenmatig gesanctioneerd, noch leidt het tot enige (buiten)contractuele aansprakelijkheid.

Het afschakelplan zelf bepaalt, zoals hiervoor geschreven, dat “het geldt ten aanzien van alle afnemers van elektriciteit die binnen de regelzone op het transmissienet aangesloten zijn of op een distributienet” (artikel 1.1.3). Hiermee geeft de minister zelf aan dat de afnemers de gevolgen van het afschakelplan moeten ondergaan.

De ganse discussie over het zich vermeend 'onttrekken' door de leveranciers aan hun aansprakelijkheid is daarom volgens mij tamelijk irrelevant. Even irrelevant is de oefening die de CREG meent te moeten maken om de contracten van de verschillende leveranciers na te kijken.

Zoals de collega's van het Instituut voor Verbintenissenrecht van de KU Leuven gisteren schreven in hun bijdrage in de Juristenkrant lijken de aansprakelijkheidsbeperkingen en de overmachtsclausules die leveranciers opnemen in hun contracten vanuit verbintenissenrechtelijk perspectief niet problematisch.
“Maar als we de duidelijke afbakening van taken tussen de leverancier en de netbeheerder voor ogen houden, dan lijkt de leverancier er enkel toe gehouden om de beschikbare energie op het netwerk ter beschikking te stellen van de eindgebruiker. Het is de netbeheerder die instaat voor een continu vervoer van energie naar de eindgebruiker. Menig leverancier blijkt dat te expliciteren in zijn algemene voorwaarden. Zo troffen we de volgende clausule aan: ‘De netbeheerders staan in voor de continuïteit van de levering van energie en de kwaliteit van de geleverde energie overeenkomstig de bepalingen vervat in de toepasselijke wetgeving en reglementen. Bijgevolg zijn wij [de energieleverancier] daarvoor niet aansprakelijk. In geval van schade ten gevolge van een onderbreking of een beperking van of onregelmatigheid in de levering van uw energie, kunt u uw distributienetbeheerder aanspreken.’
Vanuit de gedachte dat dit beding inderdaad verbintenissen betreft waarvoor de leverancier niet kan instaan, lijkt zo’n inhoudsbepalend beding perfect geldig (zie het advies nr. 30 van de Commissie Onrechtmatige Bedingen van 30 maart 2011 over de Algemene Voorwaarden in Overeenkomsten tussen Energieleveranciers en Consumenten). Op grond van de informatieverplichtingen die de consumentenwetgeving oplegt en het vereiste van duidelijkheid en begrijpelijkheid (artikel VI.37 § 1 WER), moet de leverancier de consument-eindgebruiker wel duidelijk inlichten over de eigen rol van de verschillende spelers die betrokken zijn bij de levering van energie.”
Om een lang verhaal kort te maken: schade die zal veroorzaakt worden bij het activeren van het afschakelplan is voor Elia een 'fait du prince' en voor de leveranciers overmacht. In beide gevallen kunnen zij niet aansprakelijk gesteld worden voor de geleden schade.

In zijn lovenswaardige en lezenswaardig Advies - Consultatienota van VREG over aansprakelijkheid van netbeheerders van november 2012 schrijft de SERV:
“Leveringszekerheid is geen kwestie van netbeheerders alleen. Ook leveranciers, evenwichtsverantwoordelijken, producenten, verbruikers en [federale], Vlaamse en lokale overheden dragen verantwoordelijkheden. Overheden zorgen bijvoorbeeld via hun tariferings- en vergunningenbeleid, enz. mee voor voldoende transport- en productiecapaciteit.”
Schadelijders doen er daarom, en zeer spijtig genoeg, goed aan om zich te realiseren dat het laten uitmaken door een rechter wie de uiteindelijke veroorzaker van de situatie waarin het activeren van het afschakelplan is, uiterst moeilijk zal zijn. Daarenboven zal een definitieve uitspraak, nadat een aantal keren expositiezalen vol advocaten hierover zullen gepleit hebben, uiterst lang op zich laten wachten.

Op zeer korte termijn moeten de overheden de mogelijke economische schade die zal geleden worden door het afschakelplan doen vergoeden door een schadefonds, zoals ook de SERV voorstelt. Dit zal verschillende economische actoren moeten toelaten om de schade die zij zullen lijden te verzachten en om een beetje internationale geloofwaardigheid terug te winnen.




Share/Bookmark