Naar aanleiding van de overnamen van International Power verklaarde Gerard Mestrallet (CEO GDF Suez) dat de groep de komende jaren aan desinvesteringen zou doen. Een van de deelnemingen waaruit de groep zich zou terugtrekken was die in de gemengde distributienetbeheerders (in Vlaanderen gekend onder Eandis, de werkmaatschappij). Die operatie komt niet onverwachts. Het decreet op de intergemeentelijke samenwerking bepaalt al in zijn artikel 80, § 2, dat ten laatste op 31 december 2018 de natuurlijke personen en rechtspersonen ten laatste uit deze verenigingen treden.
Een aantal arresten van 22 juni 2010 van het Hof van Den Haag werpen een ander licht op zulke uittredingsverplichting: de verplichte afsplitsing van de distributienetactiviteiten van Essent, Eneco en Delta schendt volgens het Hof de bepalingen van het Verdrag over de werking van de Europese Unie (VWEU).
De Tweede Gas- en Elektriciteitsrichtlijnen zijn in Nederland omgezet door de Interventie- en Implementatiewet van 1 juli 2004. De Wet onafhankelijk netbeheer van 23 november 2006 verplicht de netbeheerders hun wettelijke taak in eigen beheer uit te voeren. De wet bepaalt dat een netbeheerder geen deel mag uitmaken van een geïntegreerde energiegroep ('groepsverbod'). De groep waartoe de netbeheerder behoort mag geen productie- of leveringsactiviteiten uitoefenen ('verbod op nevenactiviteiten'). De aandelen van de netbeheerders mogen niet in private handen komen ('privatiseringsverbod').
Ten gevolge van die wet moesten Eneco, Essent en Delta zich opsplitsen in een netbeheerder en in een onderneming die de productie en leveringsactiviteiten uitoefent.
De drie bedrijven argumenteerden dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten in strijd zijn met de bepalingen uit het EG Verdrag inzake het vrij verkeer van kapitaal (art. 63 VWEU, art. 56 EG), de vrijheid van vestiging (art. 49 VWEU, art. 43 EG) en met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: art. 1 EP). Het privatiseringsverbod zou in strijd zijn met het vrij verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging.
In eerste aanleg wees de rechtbank de stellingen van Essent, Eneco en Delta af.
M.b.t. het privatiseringsverbod stelt het Haagse Hof dat in de huidige stand van de Nederlandse wetgeving er enkel een absoluut verbod geldt op een private eigendom van de netten. De aandelen in de netbeheerder vallen echter niet onder dat verbod. Getuige hiervan het feit dat de hoofdaandeelhouders van de netbeheerders (Essent, Nuon en Eneco) privaatrechtelijke vennootschappen zijn, waarvan de aandelen weliswaar in handen zijn van overheden. Verder vergelijkt het Hof het privatiseringsverbod met het regime van de gouden aandelen, waarmee het "niet-principieel verschilt":
"Ook bij het onderhavige privatiseringsverbod doet zich immers in wezn de situatie voor dat de regering, zonder daartoe in enig opzicht belemmerd te zijn door de wet, door aanpassing van het Besluit aandelen netbeheerders naar eigen inzich kan bepalen of en zo ja, welke, private partijen zij als aandeelhouders van netbeheerders wil toelaten.Hieruit volgt dat het Hof het groepsverbod en het verbod van nevenactiviteiten kan toetsen aan de regels van het vrij verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging.
Volgens het Hof werpt het groepsverbod in het "geenszins denkbeeldige geval" dat een buitenlands bedrijf in Nederland netactiviteiten wil ontplooien dit een belemming van het vrij verkeer van kapitaal opwerpt. Ook in de omgekeerde situatie belemmert dit volgens het Hof het vrije kapitaalverkeer: een onderneming in een andere lidstaat die zelf of door middel van een groepsmaatschappij in Nederland energieactiviteiten ontplooit kan immers geen aandelen verwerven in een netbeheerder of in een vennootschap die deel uitmaakt van een groep waartoe ook een netbeheerder behoort.
Ook het verbod op nevenactiviteiten belemmert het vrije kapitaalverkeer. Het verbod verhindert dat de groep waarvan een netbeheerder deel uitmaakt door middel van aandelentransacties uitgebreid wordt met een onderneming in een andere lidstaat die (mede) activiteiten ontplooit die niet op enigerlei wijze betrekking hebben op of verband houden met infrastructurele voorzieningen of aanverwante activiteiten.
Die belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer zijn ook niet gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Noch het vermijden van kruissubsidiëring, noch de bescherming van de afnemers, noch het garanderen van de leveringszekerheid noch de publieke taken van de netbeheerder rechtvaardigen volgens het Haagse Hof de verboden.
Posts
