Decentrale verkoop van decentrale hernieuwbare energie is ook levering

Als een huishoudelijke afnemer of een KMO een overeenkomst afsluit voor de afname van elektriciteit van een hernieuwbare energie-installatie op of naast zijn gebouw, dan zullen de partijen vaak overeenkomen dat de afnemer gedurende een langere tijd verplicht is te kopen. Langetermijncontracten zijn belangrijk om de economische haalbaarheid van de investering te onderbouwen.

Terminologische slordigheid van de federale wetgever zou ertoe leiden dat de afnemer denkt dat hij van dat contract af kan geraken mits een opzeggingstermijn van één maand.

Artikel 18, § 2/4 van de Elektriciteitswet bepaalt:

§ 2/3. De huishoudelijke afnemer of de K.M.O. heeft het recht een overeenkomst, zowel van bepaalde duur als van onbepaalde duur, voor de continue levering van elektriciteit op elk ogenblik te beëindigen mits een opzegtermijn van één maand wordt nageleefd.
Elk contractueel beding dat afbreuk doet aan dit recht, is van rechtswege nietig.
De leverancier waarmee de huishoudelijke afnemer of de K.M.O. een overeenkomst tot continue levering van elektriciteit sluit, wordt verondersteld gemandateerd te zijn om het recht bedoeld in het eerste lid uit te oefenen, tenzij uitdrukkelijke, andersluidende overeenkomst.
Wanneer de huishoudelijke afnemer of de K.M.O. gebruik maakt van het recht dat hem wordt toegekend krachtens het eerste lid, mag hem hiervoor geen enkele vergoeding in rekening worden gebracht.

Een KMO is, volgens de federale Elektriciteitswet, “de eindafnemer met een jaarlijks verbruik van minder dan 50 MWh elektriciteit en minder dan 100 MWh gas voor het geheel van [zijn] toegangspunten op het transmissie-/transportnet en/of distributienet”.

Een leverancier moet niet noodzakelijk een leveringsvergunning hebben. Een leverancier is, volgens artikel 2, 15°bis, Elektriciteitswet: “Elke rechtspersoon of natuurlijke persoon die elektriciteit levert aan één of meerdere eindafnemers; de leverancier produceert of koopt de, aan de eindafnemers verkochte, elektriciteit.” Een onderneming die met een hernieuwbare energie-installatie elektriciteit produceert en die elektriciteit verkoopt aan een afnemer, levert die elektriciteit en is dus een leverancier. De levering is “de verkoop, met inbegrip van de doorverkoop van elektriciteit aan afnemers” (artikel 2, 15°quater Elektriciteitswet).

Was het de bedoeling van de wetgever om bij alle leveringscontracten (dus de levering langs het publieke distributienet door houders van een leveringsvergunning als de verkoop van elektriciteit van een lokale producent aan een lokale afnemer) een verplichte opzeggingsmogelijkheid van één maand op te leggen?

Bij de bespreking van het wetsontwerp stelde staatssecretaris Wathelet:

“Ter uitvoering van het akkoord van de Ministerraad van 12 maart 2012 voorziet het voorliggende wetsontwerp allereerst in het verbod op verbrekingsvergoedingen voor alle contracten in verband met gas- en elektriciteitslevering, mits een opzegtermijn van één maand in acht wordt genomen. In tegenstelling tot wat het voornoemde akkoord bepaalde, wordt geen enkele uitzondering toegestaan, opdat de tekst aan duidelijkheid niets te wensen overlaat.”

De laatste zin laat aan duidelijkheid niets te wensen over. De tekst van de wet zelf daarentegen wel.

De wet heeft het immers over de “continue” levering van elektriciteit. Elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen is, zeker als het over wind en zon gaat, “intermittent” (niet-continu). De productie, en dus ook de levering, is afhankelijk van omstandigheden waarop niemand vat heeft: het weer. Als de zon niet schijnt of de wind niet waait, is er geen productie en dus ook geen levering. Een afnemer kan dus niet continu, wanneer hij dat zou willen, elektriciteit kopen van de producent.

Artikel 18, § 2/4 geldt volgens mij daarom niet voor overeenkomsten over de verkoop van decentraal opgewekte elektriciteit aan een afnemer in de onmiddellijke nabijheid (via een directe lijn, al dan niet op eigen site).

Meer in het algemeen zouden de wet- en decreetgevers er goed aan doen na te denken of voor elke vorm van levering dezelfde verplichtingen (bv. rapportering, facturatiebepalingen, ...) moeten gelden. Er is toch een groot verschil tussen een leverancier die elektriciteit levert via de distributienetten aan duizenden afnemers en wiens fuelmix bepaald wordt door de trading desks ergens in het buitenland en een lokale producent die aan een even lokale afnemer steeds maar weer dezelfde, maar discontinue, (hernieuwbare) elektriciteit verkoopt.

Decentrale verkoop van decentrale hernieuwbare energie is ook levering

Flexibele interpretatie van de Grondwet om verregaande bevoegdheden van de CREG inzake vraagflexibiliteit te verantwoorden

Op 19 juli 2017 verscheen in het Belgisch Staatsblad de wet van 13 juli 2017 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt, met het oog op de verbetering van de vraagflexibiliteit en van de opslag van elektriciteit. Die wet, die er gekomen is met dank aan de CREG, geeft de CREG verregaande bijkomende bevoegdheden. De verantwoording voor die verregaande delegatie overtuigt niet.

Voor het eerst kan de CREG in niet-tarifaire zaken tussenkomen in contractuele relaties en bepaalde prijzen opleggen. Hiertoe is het wettelijk kader bijzonder mager. Er zijn geen criteria waarmee de CREG rekening moet houden: “Indien er geen akkoord bereikt is bij de commerciële onderhandeling tussen de marktspelers past de CREG, na raadpleging van die marktspelers, de formule(s) voor de standaardprijs van de overdracht toe.” (nieuw artikel 19bis, § 4, Elektriciteitswet).

De Raad van State zag in die verregaande bevoegdheden geen problemen. Volgens de Raad houden deze regelgevende bevoegdheden “verband met de organisatie van balanceringsdiensten (artikel 37, lid 6, van richtlijn 2009/72/EG)”. Daarom gaat de Raad er van uit dat “met de ontworpen delegatie uitsluitend invulling wordt gegeven aan die richtlijnbepaling en dat ze effectief aan de regulator kan worden toegestaan”.

In de memorie van toelichting ontkent de regering dat de delegatie enkel betrekking heeft op de balanceringsdiensten. De Raad van State “vergist zich over de draagwijdte van de ontwerptekst”. De regering verantwoordt de delegatie van een reglementaire bevoegdheid, die dus verder gaat dan hetgeen het Europese recht voorschrijft, “is echter niet aanvechtbaar krachtens de grondwettelijke beginselen”. Zij verwijst hiervoor naar het arrest van het Grondwettelijk Hof nr. 130/2010 van 18 november 2010. Daarin zou het Grondwettelijk Hof overwogen hebben dat artikel 37 van de Grondwet geen belemmering vormt voor de toekenning van specifieke uitvoerende bevoegdheden aan een onafhankelijke administratieve overheid zoals de CREG omdat die bovendien onderworpen blijft zowel aan een rechtscontrole als aan een parlementaire controle. Het Hof heeft volgens de regering dus geoordeeld dat “de toekenning van bevoegdheden aan die overheid niet noodzakelijk rechtstreeks moet voortvloeien uit een Europese richtlijn”.

In de commerciële uitgave van haar doctoraal proefschrift analyseert Laura De Deyne dit arrest. Zij concludeert dat het Hof niet “het duidelijkste arrest heeft geveld”. Het is inderdaad de vraag of de wetgever uit dit arrest kan afleiden dat hij aan de regulator een verregaande delegatie kan geven wanneer die niet kadert in een Europeesrechtelijke context. Dit is hier duidelijk het geval: de delegatie gaat verder dan wat de Elektriciteitsrichtijn voorschrijft.

Nochtans is het arrest van 2010 niet te lezen zonder dat duidelijke verband met die Europese voorschriften. De oprichting van de CREG past in de context van de liberalisering van de elektriciteitsmarkt ter uitvoering van richtlijnen van de Europese Unie (overweging B.3.2). Ter uitvoering van en binnen de grenzen van het recht van de Europese Unie is de wetgever bevoegd om de taken en de werking van de CREG te regelen (overweging B.7). Het gegeven dat “de personen die het voorwerp zijn van een beslissing van de CREG “niet de garantie genieten dat de beslissing wordt genomen door een administratieve overheid waarvan het bestuur rechtstreeks wordt verzekerd door de uitvoerende macht” wordt, op grond van artikel 34 van de Grondwet, verantwoord door de vereisten die voortvloeien uit het recht van de Europese Unie (overweging B.8.1). De omstandigheid dat de CREG haar taken met een hoge graad van autonomie uitoefent, vloeit inderdaad voort uit de vereisten van het recht van de Europese Unie, dat ter zake gaandeweg explicieter is geworden (overweging B.8.2).

Het Grondwettelijk Hof heeft in overweging B.5 inderdaad geoordeeld dat “artikel 37 van de Grondwet [niet belet] dat de wetgever specifieke uitvoerende bevoegdheden in een welbepaalde technische aangelegenheid toevertrouwt aan een autonome administratieve overheid, die voor het overige onderworpen blijft aan zowel de rechterlijke toetsing als de parlementaire controle”. Hij koppelde die zin overigens wel onmiddellijk aan “de considerans 34 van de richtlijn 2009/72/EG [waarin] is gesteld dat de onafhankelijkheid van de energieregulator “rechterlijke toetsing en parlementair toezicht overeenkomstig het constitutionele recht van de lidstaten” niet uitsluit”. Zoals De Deyne fijntjes opmerkt is niet duidelijk wat nu juist “specifieke uitvoerende bevoegdheden in een welbepaalde technische aangelegenheid zijn”.

Het is dus niet zeker of het Grondwettelijk Hof tot dezelfde uitspraak zou komen als er geen Europese voorschriften zijn waaraan het gemakshalve de omzeiling van artikel 34 en 37 van de Grondwet kan toetsen.

Flexibele interpretatie van de Grondwet om verregaande bevoegdheden van de CREG inzake vraagflexibiliteit te verantwoorden

Verjaring van schulden voor de levering van elektriciteit en aardgas

Verjaren schulden van consumenten voor de leveringen van elektriciteit en aardgas nu na tien jaar (artikel 2262 BW), na vijf jaar (artikel 2277 BW) of na één jaar (2272)?

Het Hof van Cassatie heeft met zijn arrest van 8 januari 2015 duidelijk gemaakt dat, anders dan bij elektronische communicatiefacturen (en misschien zelfs ook waterschulden), artikel 2272 (éénjarige verjaring) de regel is en artikel 2277 BW (vijfjarige verjaring) de uitzondering.

Hoewel het Grondwettelijk Hof zich nooit uitsprak over de verjaring van schulden voor de levering van elektriciteit of aardgas, ging men er na de arresten van het Hof van 19 januari 2005 en 17 januari 2007 van uit dat zulke schulden ook voor elektriciteit en aardgas verjaren na verloop van vijf jaren (artikel 2277 BW). Die schulden kwalificeert men als periodiek terugkerende schulden, die hun oorsprong vinden in eenzelfde rechtsgrond (bv. telefoonabonnement of leveringsovereenkomst voor elektriciteit of aardgas). Die stelling werd in recente rechtsleer uitvoerig behandeld en onderschreven.

Juist omdat de oorsprong van de schulden het gevolg zijn van een leveringsovereenkomst, negeerde de meerderheid van de rechtsleer de mogelijke toepassing van artikel 2272 BW.

Men verwees daarbij naar de ratio legis van artikel 2272 BW, “namelijk een korte verjaringstermijn voor eerder minieme schuldvorderingen waarvan kan worden vermoed dat ze contant werden betaald en werden afgehandeld zonder geschrift”, waarbij men “de nadruk legt op de aard van de schuldvordering (namelijk een kleine schuld waarvan vermoed kan worden dat ze onmiddellijk werd betaald) en de gewoonten van de schuldeiser (vraagt deze over het algemeen contante betaling?)” (L. WERMOES, “De éénjarige verjaringstermijn van artikel 2272 lid 2 B.W.”, RABG 2005, p. 56).

Het feit dat ook voor overeenkomsten voor leveringen van elektriciteit en aardgas in de regel een geschrift wordt opgesteld kon de toepassing van dit artikel volgens sommigen niet uitsluiten. “En effet, exiger l’absence de tout écrit serait ajouter au texte légal une condition d’application qui n’y figure pas”, schreef Marr (C. MARR, “Le délai de prescription applicable aux dettes de fourniture d'énergies”, JT 2009, 595).

Met het arrest van het Hof van Cassatie van 8 januari 2015 zet hij de overtuiging dat de verjaring van schulden voor de levering van elektriciteit en aardgas enkel beheerst wordt door artikel 2277 BW op losse schroeven. Hij onderschrijft de stelling dat het bestaan van een overeenkomst geen reden is om de toepassing van artikel 2272, lid 2, BW uit te sluiten.

De rechtsvorderingen van kooplieden wegens de koopwaren die verkopen aan niet-kooplieden verjaren door verloop van één jaar, bepaalt artikel 2272, lid 2, BW. Elektriciteit en aardgas zijn producten (goederen) en geen diensten. Houders van een leveringsvergunning voor elektriciteit en aardgas zijn ook kooplieden (handelaars).

De korte, kwijtende verjaringstermijn van artikel 2272, lid 2, BW steunt op een vermoeden van contante betaling van kleine schuldvorderingen die in principe niet schriftelijk worden afgehandeld. Dit herhaalde ook het Grondwettelijk Hof in zijn arrest nr. 88/2007van 20 juni 2007:

“De korte verjaringstermijn is gebaseerd op een vermoeden van betaling en wordt gemotiveerd door het feit dat van het ontstaan en de kwijting van dergelijke schulden doorgaans geen geschrift wordt opgesteld.”

Het Grondwettelijk Hof gaf wel duidelijk aan dat de verkorte verjaringstermijn van artikel 2272, lid 2, BW niet van toepassing is in het geval van leveringen van diensten, zoals telecommunicatiediensten, “omdat in de regel van de overeenkomst voor dergelijke leveringen een geschrift wordt opgesteld”. Het onderscheid tussen leveringen van goederen, enerzijds, en leveringen van diensten, anderzijds, is volgens het Hof niet onredelijk.

Hieruit had men dus al kunnen afleiden dat bij leveringen van goederen door kooplieden, zoals de levering van elektriciteit en aardgas door houders van een leveringsvergunning, aan niet-kooplieden, de verkorte verjaringstermijn van artikel 2272, lid 2, BW zou moeten gelden. Minstens kon men uit dit arrest niet afleiden dat ook bij de leveringen voor elektriciteit en aardgas enkel artikel 2277 BW zou gelden Rb. Hoei 26 september 2013, T.Vred. 2014, 51).

In zijn arrest van 8 januari 2015 beslist het Hof van Cassatie in die zin. Een middel dat steunt op de veronderstelling dat een vordering door een elektriciteitsleverancier ten aanzien van een consument voor de periodieke levering van elektriciteit maar kan verjaren bij toepassing van artikel 2277 BW, omdat die levering gebaseerd is op een leveringsovereenkomst en omdat er facturen worden opgesteld, ‘faalt in rechte’:

“Le moyen, qui soutient que l'action du fournisseur d'énergie contre le consommateur en paiement de fournitures périodiques d'électricité est toujours régie par l'article 2277 du Code civil, parce que, en règle générale, une preuve écrite est établie du contrat relatif à ces fournitures et que des factures sont adressées par le fournisseur au consommateur, manque en droit.”

Volgens het Hof is de vijfjarige verjaringstermijn van artikel 2277 BW enkel van toepassing als het bestaan van de schuld vastgesteld is in een geschrift en indien die schuldvordering betaalbaar is bij het jaar of bij kortere periodes. Wanneer er geen geschrift is opgesteld die het bestaan van de schuld vaststelt, geldt de eenjarige verjaringstermijn van artikel 2272 BW. Of het feit dat de schuld betaalbaar is bij het jaar of bij kortere periodes kan volstaan om aan de vereiste van het bestaan van een geschrift waaruit de schuld blijkt niet uit het arrest. Eerder lijkt het zo te zijn dat de betaalbaarheid bij korte periodes, wat de voorwaarde is voor artikel 2277 BW, een bevestiging is van de uitzonderingsregel van dit specifieke artikel, maar geen voorwaarde opdat artikel 2272 niet van toepassing zou zijn.
Overeenkomstig artikel 2274, lid 2, BW houdt de verkorte verjaring van artikel 2272 BW “slechts op te lopen, indien er een afgesloten rekening, een onderhandse of authentieke schuldbekentenis bestaat, ofwel een dagvaarding voor het gerecht, waarop geen verval van instantie is gevolgd”.

Uit het arrest van 8 januari 2015 volgt duidelijk dat het feit dat er een leveringsovereenkomst geen voldoende voorwaarde is voor de uitsluiting van de verkorte verjaringstermijn noch voor de toepassing van artikel 2274, lid 2, BW. De eenjarige verjaringstermijn is gegrond op een vermoeden van betaling. Degene die zich op deze termijn beroept, erkent met andere woorden steeds dat hij de goederen gekocht heeft, zo niet zou hij zich niet op het vermoeden van betaling van deze aankoop, waarop de verjaring gebaseerd is, beroepen.

Een factuur is dit ook niet, omdat die niet wederkerig erkend is. In een vonnis van 28 juni 2011 schrijft de vrederechter van Grâce-Hollogne:

« L’établissement de factures est par conséquent irrelevant. L’article 2274 prévoit en effet expressément l’interversion de la courte prescription, après naissance de la créance, lorsqu’il y a eu « compte arrêté » (soit toute reconnaissance signée par le débiteur au bas d’un mémoire que lui présente le créancier), « cédule » (soit une reconnaissance par acte sous seing privé) ou « obligation » (soit une reconnaissance par acte authentique), ou « citation en justice non périmée » (6). La prescription est donc intervertie lorsque le débiteur reconnaît par écrit l’existence de la dette. Si l’on applique ces critères à la facture, force est de conclure que, tant qu’elle n’a pas été acceptée par son destinataire, elle ne peut être considérée comme un acte opérant l’inversion de la prescription au sens de l’article 2274, alinéa 2 du Code civil, parce qu’elle n’est pas une reconnaissance de dette émanant du débiteur. »

Een factuur bewijst ten aanzien van een niet-handelaar dus het bestaan van een schuld niet, zeker niet als betwist wordt dat de factuur daadwerkelijk werd opgestuurd aan en ontvangen door de schuldenaar, niet-handelaar. Het komt aan de handelaar-schuldeiser toe te bewijzen dat hij de factuur opgestuurd heeft en dat de schuldenaar die ook effectief ontvangen en aanvaard heeft.

De eenjarige verjaringstermijn van artikel 2272, lid 2, BW houdt immers “slechts op te lopen, indien er een afgesloten rekening, een onderhandse of authentieke schuldbekentenis bestaat, ofwel een dagvaarding voor het gerecht, waarop geen verval van instantie is gevolgd” (artikel 2274, lid 2, BW). In die hypotheses komt men in de situatie van de vijfjarige verjaringstermijn van artikel 2277 BW terecht. Het loutere opstellen en verzenden van een factuur doet de eenjarige verjaringstermijn niet stoppen. Zelfs in het geval van een herhaaldelijk omstandig stilzwijgen dat als impliciete aanvaarding van de factuur zou kunnen worden geïnterpreteerd, houdt de termijn van artikel 2272, lid 2, BW niet op. In zulke gevallen zou die termijn enkel gestuit zijn, overeenkomstig artikel 2248 BW.

Volgens de Rechtbank van Eerste Aanleg in Namen in een vonnis van 13 maart 2009 kan echter ook uit de omstandigheden en uit het gedrag van de schuldenaar afgeleid worden dat de korte verjaring niet speelt, bv. wanneer een deel van de facturen betaald zijn en een ander deel, met dezelfde contractuele oorzaak, nooit betwist werden.

Het Hof van Cassatie heeft een duidelijke stelling ingenomen, maar de regels die voortvloeien uit die stelling zijn niet geheel duidelijk. Misschien kan de wetgever die duidelijkheid scheppen en tegelijk ook aangeven dat het deel van de schulden die voortvloeien uit de netbeheersactiviteiten, en waarvoor enkel de afnemer de schuldenaar is, onder dezelfde verjaringstermijnen vallen.

Verjaring van schulden voor de levering van elektriciteit en aardgas

Stroomonderbreking door het afschakelplan: allemaal de fout van de prins

Op de website van Elia staat een interessante pagina met terechte vragen en goede antwoorden over het 'risico op energieschaarste in België'. Elia geeft daarin een overzicht van de verschillende maatregelen die genomen zijn en zullen genomen worden mocht er een schaarste (te weinig aanbod, om verschillende redenen, en te veel vraag op piekmomenten in de winter) zich kunnen voordoen.

Het afschakelplan (of afschakelingsplan), waarover zo veel te doen is tegenwoordig, is de allerlaatste schakel binnen die reeks van mogelijkheden. Met dat afschakelplan wordt het een aantal gebruikers onmogelijk gemaakt om tijdens een bepaalde, vooraf aangekondigde periode, elektriciteit van het net af te nemen of elektriciteit te produceren:

“Bij schaarste is het de overheid die de beslissing neemt om het verbruik te beperken. Afschakelen (of het gecontroleerd onderbreken/snijden van de elektriciteit in een bepaalde zone) is daarbij een laatste maatregel. Eerst wordt er geprobeerd om via sensibilisatiemaatregelen, mogelijk aangevuld met verbodsbeperkingen, het evenwicht op het net te herstellen.”

De modaliteiten van dit afschakelplan zijn opgenomen in het ministerieel besluit van 3 juni 2005 tot vaststelling van het afschakelplan van het transmissienet van elektriciteit.

Het afschakelplan omvat de maatregelen betreffende het wijzigen en afschakelen van afnamen van het transmissienet. Deze maatregelen worden toegepast door Elia en door de distributienetbeheerders. Het afschakelplan bepaalt onomwonden dat het “geldt ten aanzien van alle afnemers van elektriciteit die binnen de regelzone op het transmissienet aangesloten zijn of op een distributienet” (artikel 1.1.3).

Elia kan, bij een aangekondigde schaarste, de ministers van economie en van energie vragen om de nodige maatregelen te nemen zodat hij het evenwicht kan herstellen of de lokale energietekorten kan verminderen, door:
- de afnemers of categorieën van afnemers op te dragen de elektriciteit die zij afnemen van het net te verminderen binnen de vooropgestelde limieten; of
- hun te verbieden elektriciteit voor bepaalde doeleinden te gebruiken.

Het komt aan de ministers van energie en van economie toe om, op basis van de informatie van Elia, te beslissen welke van de twee hiervoor opgesomde maatregelen moeten genomen worden (artikel 3.3.2). Die maatregelen worden, volgens het afschakelplan, dus 'getroffen door de ministers', die Elia en de distributienetbeheerders en het grote publiek hierover moeten informeren.

Zoals Elia dan ook terecht aangeeft op haar website volgt zij “bij een selectieve afschakeling de beslissing van de overheden”. Hierdoor “kan Elia”, volgens haar, “niet verantwoordelijk gesteld worden voor de eventuele schade die u oploopt door de afschakeling”.

Elia beroept zich dus op een bevel van de ministers, een bevel van hogerhand of een overheidsbevel, om het afschakelplan te activeren. Zulk bevel van hogerhand of overheidsbevel, le 'fait du prince', heeft juridisch “een prestatieverhinderende uitwerking binnen het contractueel verhoudingskader van contractspartijen”. Of anders gesteld: één van de contractspartijen verkeert in de juridische onmogelijkheid om haar verbintenissen uit te voeren.

Zulke overheidsbeslissing, fait du prince, zou dus voor Elia overmacht kunnen uitmaken. De beslissing tot het activeren van het afschakelplan door de ministers is voor Elia immers een onoverkomelijk beletsel voor de uitvoering van haar verbintenis (elektriciteit transporteren). Hoewel Elia de ministers informeert over de situatie die leidt tot hun beslissing om het afschakelplan te activeren, is Elia hiervoor niet verantwoordelijk.

De Page omschrijft 'le fait du prince' als “l'expression traditionelle qui désigne tout empêchement résultant d’un ordre ou d’une prohibition émanant de l’autorité publique et qui, strictement parlant, doit être assimilé à la force majeure”. Het Hof van Cassatie stelde over 'le fait du prince' in een arrest van 18 november 1996: “Attendu que le fait du prince est, à titre de cause étrangère, libératoire, lorsqu'il constitue un obstacle insurmontable à l'exécution de l'obligation et qu'aucune faute du débiteur n'est intervenue dans la génèse des circonstances réalisant cet obstacle”.

In de meerderheid van de rechtspraak en rechtsleer huldigt men 'de theorie van de ontoerekenbare onmogelijkheid': er kan slechts sprake zijn van overmacht indien de omstandigheid, die als vreemde oorzaak wordt ingeroepen ter bevrijding van de verbintenis, van die aard is dat ze de nakoming van de verbintenis volstrekt of redelijkerwijze onmogelijk maakt. De schuldenaar mag zelf geen fout hebben begaan bij het zich voordoen van deze omstandigheid. Een minderheidstheorie is de zogenaamde schuldleer: de schuldenaar is bevrijd van zijn verbintenis wegens overmacht indien hij, om het resultaat te bereiken, alles heeft gedaan wat van een normaal zorgvuldig en bedachtzaam schuldenaar van dezelfde beroepscategorie en geplaatst in dezelfde concrete omstandigheden van plaats en tijd, gevergd kan worden.

Zoals Elia zelf aangeeft, is het afschakelplan het 'ultimum remedium', nadat alle andere maatregelen (strategische reserve, (onwettelijke) onbalansboete van 4500 EUR/MWh, ...) die zij voorbereidt niet het gewenste resultaat zouden doen bereiken. Op het eerste zicht kan Elia dan ook stellen dat zij niet aan de basis ligt van de oorzaken die ertoe nopen om het afschakelplan in werking te stellen. Die onmiddellijke oorzaken zijn op dat moment klimatologisch en verbruiks- en productiegerelateerd.

In de veronderstelling dat inderdaad aanvaard wordt dat Elia geen fout heeft begaan bij het zich voordoen van de omstandigheden die nopen tot het afschakelplan, kan zij hiervoor inderdaad niet aansprakelijk noch verantwoordelijk zijn.

Daargelaten de vraag of Elia de 'ontoerekenbare onmogelijkheid' kan inroepen, zal een gedwongen uitvoering van het afschakelplan, op bevel van de ministers van economie en energie, er ook toe leiden dat de distributienetbeheerders en de leveranciers hun verbintenissen ten aanzien van de afnemers niet kunnen nakomen. Waar afnemers worden afgeschakeld, kan er sowieso geen elektriciteit verdeeld en geleverd worden. Voor de distributienetbeheerders en de leveranciers maakt het afschakelplan deels een 'fait du prince' (distributienetbeheerders) en deels overmacht (distributienetbeheerders en leveranciers) uit. Voor de distributienetbeheerders en de leveranciers was het opleggen van het afschakelplan, in concreto, bij het sluiten van de overeenkomst onvoorzienbaar en kon het niet redelijkerwijze door hen voorkomen worden. Het feit dat de porfolio van injecties en afnames van één leverancier op een gegeven moment ontoereikend zouden zijn, leidt er nog niet toe dat hij, op het moment dat het afschakelplan aangekondigd of uitgevoerd zou worden, door het in evenwicht brengen van zijn portfolio het afschakelplan had kunnen voorkomen. Die vraag lijkt trouwens niet zo pertinent. Zelfs al zou een leverancier (of zijn toegangsverantwoordelijke) niet alles in het werk gesteld hebben om tot een evenwicht in zijn portfolio te bereiken, dan nog is dat 'falen' slechts zeer onrechtstreeks (en waarschijnlijk zelfs maar heel gedeeltelijk) aanleiding tot het bevel tot het activeren van het afschakelplan. Onevenwicht zelf is echter intrinsiek eigen aan de energiemarkt en wordt, in 'normale' omstandigheden ook niet buitenmatig gesanctioneerd, noch leidt het tot enige (buiten)contractuele aansprakelijkheid.

Het afschakelplan zelf bepaalt, zoals hiervoor geschreven, dat “het geldt ten aanzien van alle afnemers van elektriciteit die binnen de regelzone op het transmissienet aangesloten zijn of op een distributienet” (artikel 1.1.3). Hiermee geeft de minister zelf aan dat de afnemers de gevolgen van het afschakelplan moeten ondergaan.

De ganse discussie over het zich vermeend 'onttrekken' door de leveranciers aan hun aansprakelijkheid is daarom volgens mij tamelijk irrelevant. Even irrelevant is de oefening die de CREG meent te moeten maken om de contracten van de verschillende leveranciers na te kijken.

Zoals de collega's van het Instituut voor Verbintenissenrecht van de KU Leuven gisteren schreven in hun bijdrage in de Juristenkrant lijken de aansprakelijkheidsbeperkingen en de overmachtsclausules die leveranciers opnemen in hun contracten vanuit verbintenissenrechtelijk perspectief niet problematisch.

“Maar als we de duidelijke afbakening van taken tussen de leverancier en de netbeheerder voor ogen houden, dan lijkt de leverancier er enkel toe gehouden om de beschikbare energie op het netwerk ter beschikking te stellen van de eindgebruiker. Het is de netbeheerder die instaat voor een continu vervoer van energie naar de eindgebruiker. Menig leverancier blijkt dat te expliciteren in zijn algemene voorwaarden. Zo troffen we de volgende clausule aan: ‘De netbeheerders staan in voor de continuïteit van de levering van energie en de kwaliteit van de geleverde energie overeenkomstig de bepalingen vervat in de toepasselijke wetgeving en reglementen. Bijgevolg zijn wij [de energieleverancier] daarvoor niet aansprakelijk. In geval van schade ten gevolge van een onderbreking of een beperking van of onregelmatigheid in de levering van uw energie, kunt u uw distributienetbeheerder aanspreken.’
Vanuit de gedachte dat dit beding inderdaad verbintenissen betreft waarvoor de leverancier niet kan instaan, lijkt zo’n inhoudsbepalend beding perfect geldig (zie het advies nr. 30 van de Commissie Onrechtmatige Bedingen van 30 maart 2011 over de Algemene Voorwaarden in Overeenkomsten tussen Energieleveranciers en Consumenten). Op grond van de informatieverplichtingen die de consumentenwetgeving oplegt en het vereiste van duidelijkheid en begrijpelijkheid (artikel VI.37 § 1 WER), moet de leverancier de consument-eindgebruiker wel duidelijk inlichten over de eigen rol van de verschillende spelers die betrokken zijn bij de levering van energie.”

Om een lang verhaal kort te maken: schade die zal veroorzaakt worden bij het activeren van het afschakelplan is voor Elia een 'fait du prince' en voor de leveranciers overmacht. In beide gevallen kunnen zij niet aansprakelijk gesteld worden voor de geleden schade.

In zijn lovenswaardige en lezenswaardig Advies - Consultatienota van VREG over aansprakelijkheid van netbeheerders van november 2012 schrijft de SERV:

“Leveringszekerheid is geen kwestie van netbeheerders alleen. Ook leveranciers, evenwichtsverantwoordelijken, producenten, verbruikers en [federale], Vlaamse en lokale overheden dragen verantwoordelijkheden. Overheden zorgen bijvoorbeeld via hun tariferings- en vergunningenbeleid, enz. mee voor voldoende transport- en productiecapaciteit.”

Schadelijders doen er daarom, en zeer spijtig genoeg, goed aan om zich te realiseren dat het laten uitmaken door een rechter wie de uiteindelijke veroorzaker van de situatie waarin het activeren van het afschakelplan is, uiterst moeilijk zal zijn. Daarenboven zal een definitieve uitspraak, nadat een aantal keren expositiezalen vol advocaten hierover zullen gepleit hebben, uiterst lang op zich laten wachten.

Op zeer korte termijn moeten de overheden de mogelijke economische schade die zal geleden worden door het afschakelplan doen vergoeden door een schadefonds, zoals ook de SERV voorstelt. Dit zal verschillende economische actoren moeten toelaten om de schade die zij zullen lijden te verzachten en om een beetje internationale geloofwaardigheid terug te winnen.

Stroomonderbreking door het afschakelplan: allemaal de fout van de prins

Exclusiviteitsbepalingen in aardgascontracten en exclusieve reprimandes van de CREG

De Tijd berichtte gisteren over het 'in der minne' schikken door de CREG van 'illegale praktijken' van een 'prominente energieleverancier' in zijn leveringscontracten voor aardgas. Kamerlid Kristof Calvo (Groen) vond het niet kunnen dat de CREG hierover niet publiek berichtte: “Als er zaken wettelijk niet in orde zijn, is het de opdracht van de CREG om dat formeel aan te kaarten. Nu lijkt het alsof iets onwettelijk geregeld kan worden door een goed gesprek.”

Die 'illegale praktijken' zouden erin bestaan dat die 'prominente energieleverancier' in zijn leveringscontracten voor aardgas aan grote afnemers had bepaald dat die afnemers aardgas enkel van hem konden aankopen en dus niet bijkomend van (een) andere leverancier(s).

Over zulke exclusiviteitsbedingen bepaalt artikel 41.1, k) van de Derde Aardgasrichtlijn 2009/73/EG dat een nationale reguleringsinstantie, zoals de CREG, moet

“toezicht houden op het vóórkomen van restrictieve contractuele praktijken, met inbegrip van exclusiviteitsbepalingen, die grote niet-huishoudelijke afnemers kunnen weerhouden van, of hen beperkingen kunnen opleggen met betrekking tot een keuze, voor het gelijktijdig sluiten van overeenkomsten met meer dan een leverancier, en in voorkomend geval de nationale mededingingsautoriteiten van dergelijke praktijken in kennis stellen.”

Op basis van dit artikel moet een nationale regulator 'toezicht houden' op het 'voorkomen' van 'restrictieve contractuele praktijken' en 'in voorkomend geval' 'de nationale mededingingsautoriteiten van dergelijke praktijken in kennis stellen'.

De bepaling verbiedt op zich dus niet een exclusiviteitsbeding in een leveringscontract aan een niet-huishoudelijke afnemer.

In het voorstel van de Europese Commissie voor een Derde Gasrichtlijn kwam deze bepaling niet voor. De Europese Commissie wou de nationale regulatoren wel

“het toezicht [geven] op vervalsing of beperking van de mededinging in samenwerking met de mededingingsautoriteiten, inclusief het verstrekken van alle relevante informatie, waarbij relevante gevallen worden voorgelegd aan de relevante mededingingsautoriteiten”.

Die tekst werd door het Europees Parlement als volgt geamendeerd:

“Toezicht houden op het vóórkomen van restrictieve contractuele praktijken, met inbegrip van exclusiviteitsbepalingen, die niet-huishoudelijke afnemers kunnen weerhouden van of hen beperkingen kunnen opleggen met betrekking tot een keuze voor het gelijktijdig sluiten van overeenkomsten met meer dan een leverancier; in voorkomende gevallen stellen de nationale regelgevende instanties de nationale mededingingsautoriteiten van dergelijke praktijken in kennis.”

Dit voorstel moet samengelezen worden met het voorstel tot invoeging van een overweging 11bis:

“Om de concurrentie op de interne markt voor gas te versterken, moeten niet-huishoudelijke klanten hun leveranciers kunnen kiezen en gasleveringscontracten met diverse leveranciers kunnen afsluiten. Deze consumenten dienen te worden beschermd tegen exclusiviteitsclausules die tot gevolg hebben dat concurrerende en/of aanvullende aanbiedingen uitgesloten worden.”

Als motivering voor die overweging stelt het Europees Parlement:

“De richtlijn moet de consument in staat stellen te profiteren van lagere energieprijzen en moet dus voorkomen dat de huidige marktbeheersende leveranciers exclusiviteitsbepalingen opnemen in de contracten met hun klanten. Als gevolg van exclusiviteitsbepalingen kunnen niet-huishoudelijke klanten niet met meerdere leveranciers in zee gaan, waardoor zij aanzienlijk op hun energierekening zouden besparen.”

Belangrijk in die motivering is dat de 'huidige marktbeheersende leveranciers' worden geviseerd en dus niet alle vormen van exclusiviteitsbedingen.

Het voorstel van het Europees Parlement is uiteindelijk bijna letterlijk overgenomen door de Raad en opgenomen in artikel 41.1 van de Richtlijn.

Die Europese bepaling is omgezet in het Belgisch recht door de wet van 8 januari 2012, die de bepalingen over de bevoegdheid van de CREG in de aardgasmarkt wijzigde. Het nieuwe artikel 15/14, § 2, 18°, Gaswet bepaalt dus dat de CREG moet

“toezien op het opduiken van beperkende contractuele praktijken, met inbegrip van exclusiviteitsbedingen, die niet-residentiële afnemers aangesloten op het aardgasvervoersnet zouden verhinderen om tegelijk met meer dan één leverancier contracten af te sluiten of die hun keuze ter zake zouden kunnen beperken en, in voorkomend geval, de Belgische Mededingingsautoriteit van deze praktijken op de hoogte brengen”.

Op zich bevatten artikel 41.1, k) Derde Gasrichtlijn noch artikel 15/14, § 2, 18°, Gaswet een verbod op exclusiviteitsbedingen. De CREG moet enkel toezien op het bestaan van zulke bedingen en vervolgens de Belgische Mededingingsautoriteit hiervan op de hoogte brengen.

De Belgische Mededingingsautoriteit zal dat exclusiviteitsbeding dan moeten beoordelen in het licht van artikel IV.1 van Boek IV van het Wetboek Economisch Recht, waarbij het zal moeten rekening houden, overeenkomstig artikel IV.4 met de Groepsvrijstellingsverordening 330/2010/EU en de de minimis-bekendmaking van de Europese Commissie. In de haar richtsnoeren inzake verticale beperkingen schrijft de Europese Commissie over een exclusiviteitsbeding tussen een leverancier en een afnemer (merkexclusiviteit, randnummer 131:

"Merkexclusiviteit is krachtens de groepsvrijstellingsverordening vrijgesteld indien elk van de marktaandelen van zowel de leverancier als de afnemer niet meer dan 30 % bedraagt en mits de duur van het niet- concurrentiebeding niet langer dan vijf jaar is. Boven de marktaandeeldrempel of in geval van overschrijding van de maximale looptijd van vijf jaar gelden de in het resterende gedeelte van deze afdeling vervatte richtsnoeren voor het beoordelen van individuele gevallen."

Een exclusiviteitsbeding is dus maar 'illegaal' als dit ook zo zou zijn volgens Europees mededingingsrecht.

Die beoordeling komt, zoals gezegd, enkel aan de Belgische Mededingingsautoriteit toe. De CREG beschikt hiertoe over geen enkele bevoegdheid, behalve het opmerken van het bestaan van zulke bedingen en het hierover informeren van de Mededingingsautoriteit. De CREG moet de leveranciers die zulke bedingen hanteren dus niet 'op het matje roepen' of uitnodigen voor een goed gesprek.

Uiteraard zou het geen kwaad mogen kunnen dat de CREG, als zij zulke bedingen vaststelt en in de mate dat zij kan aangeven dat die Europees mededingingsrechtelijk problematisch kunnen zijn, hierover overleg pleegt met de leverancier in kwestie. Het zou de transparantie van de toepasselijke regels echter ten dienste komen mocht de CREG, liefst in samenspraak met de Belgische Mededingingsautoriteit, publiek duidelijk maken waarom bepaalde contractuele bepalingen vanuit Europees mededingsperspectief, mede gelet op de Groepsvrijstellingsverordening en de de minimis bekendmaking aanvaardbaar zijn.

Het zou misschien nog beter zijn mocht het directiecomité van de CREG niet toeteren over stappen die ze zet waarvoor ze eigenlijk niet bevoegd is.

Exclusiviteitsbepalingen in aardgascontracten en exclusieve reprimandes van de CREG

Welke regulator moet de eindprijzen voor huishoudelijke afnemers vergelijken?

Vorige week publiceerde de CREG een “Overzicht en evolutie van de elektriciteits- en aardgasprijzen voor residentiële klanten en KMO's”. Uit dit overzicht blijkt dat het product Flexonline 1 jaar van Electrabel Customer Solutions op dit ogenblik het meest voordelige tarief zou zijn voor huishoudelijke afnemers (gezin met vier leden, gemiddeld verbruik 3500 kWh per jaar). Dit resultaat verraste, zo meldt De Standaard vandaag, de regionale regulatoren VREG en CwaPE. Het resultaat verschilt immers van de resultaten die een afnemer kan halen uit de gewestelijke prijsvergelijkingsmodules. Een oorzaak zou kunnen zijn, zo meent de gedelegeerd bestuurder van de VREG, dat de CREG enkel de commodity-prijs vergelijkt, terwijl de regionale regulatoren de volledige prijs (met inbegrip van nettarieven, toeslagen en heffingen) vergelijken.

De regionale regulatoren publiceren al jarenlang prijsvergelijkingen en hebben de afgelopen jaren ook een performante prijsvergelijkingsmodule uitgebouwd en op hun website gepubliceerd. De CREG heeft zich nooit echt ingelaten met periodieke prijsvergelijkingen. Op de website van de CREG staat trouwens enkel een doorverwijzing naar de verschillend prijsvergelijkingsmodules (van de VREG en de CWaPE, maar bijvoorbeeld ook van Test Aankoop en Aanbieders.be).

Waarom de CREG zich nu plots ook op de prijsvergelijkingen voor huishoudelijke eindafnemers stort, is niet duidelijk.

In de Elektriciteitswet heeft de wetgever aan de CREG bepaalde opdrachten op het vlak van de eindprijzen gegeven.

De CREG geeft een advies aan de minister voor economie met het oog op het opstellen van maximumprijzen voor eindafnemers (artikel 20, § 2, Elektriciteitswet). Zij moet een gegevensbank opstellen om de variabele energieprijzen op te volgen (artikel 20bis, § 1, Elektriciteitswet). Zij moet ook nagaan of de aanpassing van die variabele elektriciteitsprijzen, die de leveranciers vier keer per jaar kunnen doorvoeren, in overeenstemming is met de parameters die hiertoe opgesteld zijn (artikel 20bis, § 3, Elektriciteitswet). In het algemeen moet de federale regulator toezien op de naleving van de indexeringsparameters door de leveranciers. Hij moet ook beoordelen of andere stijgingen van de variabele elektriciteitsprijzen, die een gevolg zijn van andere omstandigheden dan de indexering, aanvaardbaar zijn (artikel 20bis, § 5, Elektriciteitswet). De CREG beoordeelt ook of de leveranciers de kostprijs van de groenestroomcertificaten op de wettelijk voorziene manier hebben doorgerekend (artikel 20quater Elektriciteitswet).

Op basis van artikel 23, § 2, Elektriciteitswet moet de CREG verder ook “de objectief verantwoorde verhouding beoordelen tussen de prijzen en de kosten van een bedrijf”, “erop toezien dat de tarifering voor de levering van elektriciteit gericht is op het algemeen belang en zich in het globale energiebeleid integreert en, in voorkomend geval, de maximumprijzen controleren die toepasselijk zijn op eindafnemers” en “er op toezien dat de met name technische en tarifaire toestand van de elektriciteitssector alsook de evolutie van deze sector het algemeen belang beogen en kaderen in het algemene energiebeleid”, waarbij de Commissie “de permanente monitoring van de elektriciteitsmarkt [verzekert], zowel op het vlak van de marktwerking als op het vlak van de prijzen”. Voor die monitoringactiviteit zouden de nadere regels uitgewerkt worden in een koninklijk besluit, op voorstel van de CREG. Tot op heden lijkt zulk koninklijk besluit nog niet aangenomen. Toch heeft de CREG al een groot aantal monitoringactiviteiten uitgevoerd (zie http://www.creg.be/nl/monitoringe.html en http://www.creg.be/nl/monitoringg.html).

Op het vlak van de eindprijzen voor energieverbruikers heeft de VREG een duidelijk toegewezen taak van opvolging van de elektriciteits- en gasprijzen van huishoudelijke afnemers (artikel 3.1.3, 1°, c), Energiedecreet). Zij moet ook “de afnemers van elektriciteit en aardgas [informeren] over de prijzen en voorwaarden die de leveranciers hanteren, met inbegrip van het aanbieden of laten aanbieden van een objectieve vergelijking van die prijzen en voorwaarden” (artikel 3.1.3, 4°, b), Energiedecreet). Het Waalse Energiedecreet legt de Waalse energieregulator CWaPE geen vergelijkbare specifieke verplichtingen op. Ook in de Brusselse wetgeving vindt men geen zo duidelijke opdracht aan Brugel als in Vlaanderen aan de VREG gegeven is.

Bevoegdheidsrechtelijk is moeilijk uit te maken of de monitoring van de geliberaliseerde eindprijzen voor de levering van elektriciteit en aardgas aan huishoudelijke afnemers (en de publicatie van die monitoring) een federale dan wel een gewestelijke bevoegdheid is. Uit artikel 6, § 1, VII, van de BWHI blijkt, enerzijds, dat de gewesten bevoegd zijn voor alle aspecten van de levering van elektriciteit via distributienetten. Dit zou dan de gewestelijke bevoegdheidsbasis kunnen zijn voor die prijsmonitoring en -vergelijking. Anderzijds blijft de federale overheid bevoegd voor het prijsbeleid in het algemeen (artikel 6, § 1, VI, BWHI) en 'de tarieven' voor elektriciteit en aardgas in het bijzonder (artikel 6, § 1, VII, BWHI). Wat onder die 'tarieven' begrepen moet worden is niet geheel duidelijk. In zijn arrest van 12 juli 2012 haalt het Grondwettelijk Hof de parlementaire voorbereiding van de bijzondere wet van 8 augustus 1988 (die de BWHI wijzigde), waarin gesteld werd dat onder tarieven dienen te worden begrepen zowel de tarieven voor levering aan de gewone consument als die voor industriële levering van gas en elektriciteit, aan om evident te besluiten dat “de tarieven die door de distributienetbeheerders aan de producenten van elektriciteit kunnen worden aangerekend, tot de bevoegdheid van de federale overheid [behoren]” (zie GwH 12 juli 2012, nr. 2012/89).

Het lijkt aangewezen om bij de volgende staatshervorming meer duidelijkheid te verschaffen over de bevoegdheden over de eindprijzen van de huishoudelijke afnemers. Als ervoor geopteerd wordt om gewestelijke regulatoren bevoegd te maken voor de tarieven van de distributienetbeheerders, lijkt het ook evident om die regulatoren exclusief bevoegd te maken voor het toezicht op de volledige prijs die een afnemer, aangesloten op het distributienet, betaalt voor zijn of haar elektriciteit of aardgas. Als hij dan consequent is, zal de federale wetgever in de Elektriciteits- en Gaswetten moeten inschrijven dat de CREG, hoe algemeen men zijn taken ook omschrijft, enkel maar bevoegd is in de mate dat de federale overheid bevoegd zou zijn.

In ieder geval is het niet houdbaar om verschillende regulatoren bevoegd te laten over dezelfde problematiek. Die bevoegdheidsrechtelijke onduidelijkheid en de ambiguïteit van de resultaten en berichtgeving daarover helpen de consument niet verder.

Welke regulator moet de eindprijzen voor huishoudelijke afnemers vergelijken?

Grondwettelijk Hof vernietigt (Vlaams) verbod op injectietarieven

In haar arrest van 12 juli 2012 vernietigt het Grondwettelijk Hof  het Vlaams decreet van 23 december 2010 houdende wijziging van het Elektriciteitsdecreet van 17 juli 200 en het Energiedecreet van 8 mei 2009 wat betreft het vermijden van injectietarieven voor elektriciteit geproduceerd door middel van hernieuwbare energiebronnen en kwalitatieve warmtekrachtkoppeling. Daarbij worden de rechtsgevolgen niet gehandhaafd zoals de Vlaamse Regering had gevraagd. Het Hof is van oordeel dat de vernietiging met terugwerkende kracht geen onoverkomelijke administratieve en financiële moeilijkheden veroorzaakt.

In het KB van 2 september 2008 dat de methodologie vastlegt voor de meerjarentarieven voor de regulatoire periode 2009-2012 werd de mogelijkheid voorzien injectietarieven aan te rekenen voor het gebruik van net voor installaties (van meer dan 5 MW) die gebruik maken van hernieuwbare energiebronnen of kwalitatieve warmtekrachtkoppeling. De Vlaamse decreetgever voerde vervolgens een nieuw artikel 4.1.22/1 in het Energiedecreet in op grond waarvan de distributienetbeheerder alle taken noodzakelijk voor de injectie van elektriciteit geproduceerd door middel van hernieuwbare energiebronnen en kwalitatieve warmtekrachtkoppeling kosteloos dient uit te voeren (met uitzondering van de aansluiting op het distributienet of het plaatselijk vervoersnet). De kosten ten laste van de netbeheerder worden beschouwd als kosten ten gevolge van de openbare dienstverplichtingen van de netbeheerder als netbeheerder. Sinds de inwerkingtreding van deze bepaling op 30 januari 2011 mogen de injectietarieven in Vlaanderen dus niet aangerekend worden aan de producent. Over de achtergrond en de discussie die ontstond omtrent deze regeling kon u hier en hier en hier en hier al eerder lezen.

In haar arrest van 31 mei 2011 over de wettelijke bekrachtiging van het betreffende de KB van 2 september 2008 had het Grondwettelijk Hof al geoordeeld dat de regeling betreffende de injectietarieven tot de bevoegdheid behoord van de federale overheid.

In haar arrest van 12 juli 2012 gaat het Hof nader in op de vraag of de Vlaamse regeling kon getroffen worden op grond van artikel 10 BWHI, inzake de impliciete bevoegdheden. Daarvoor dienen drie voorwaarden cumulatief vervuld te zijn: 1) de regeling moet noodzakelijk zijn voor de uitoefening van de bevoegdheden van het gewest, 2) ze dient zich te lenen tot een gedifferentieerde regeling, 3) de weerslag van de betrokken bepalingen mag slechts marginaal zijn op de federale bevoegdheid.

Het Hof vond het niet nodig om uit te maken of de maatregel noodzakelijk is of dat ze zich leent tot een gedifferentieerde regeling. Het Hof stelt daarentegen vast dat de weerslag van het decreet van 23 december 2010 niet louter marginaal is. Het Hof schrijft:

De keuze van de federale overheid om het aanrekenen van injectietarieven mogelijk te maken, is een beleidsmaatregel in het raam van haar bevoegdheid inzake de elektriciteitstarieven. 

(...)

Niettemin raakt het bestreden decreet het wezen zelf van de bevoegdheid van de federale overheid inzake de injectietarieven op zich, doordat het beoogt de federale tariefmaatregel te neutraliseren ten aanzien van de elektriciteit geproduceerd door middel van hernieuwbare energiebronnen en kwalitatieve warmtekrachtkoppeling, productie die naarmate zij aan belang wint, leidt tot grotere inspanningen van de distributienetbeheerders om de aldus opgewekte op het net te injecteren, terwijl de  energietarieven een zo getrouw mogelijke weergave dienen te zijn van de werkelijke kosten.

Het staat aan de Federale Overheid om te beoordelen of het in het raam van haar bevoegdheid mogelijk is het beleid van de gewesten tot stimulering van de opwekking van milieuvriendelijke energie tegemoet te komen op het stuk van de tarieven.

Dit arrest kan relevant zijn voor de beoordeling van het voorstel van decreet houdende wijziging van het Enegiedecreet van 8 mei 2009 wat betreft de milieuvriendelijke productie goedgekeurd in de plenaire vergadering van 6 juli 2012.

Doorrekening kosten verbonden aan certificatenverplichtingen

Dit decreet bevat een bepaling dat een leverancier aan de eindgebruiker maximaal de werkelijke kosten mag doorrekenen om te voldoen aan de certificatenverplichtingen op vlak van groene stroom en WKK. De Raad van State had opgeworpen dat de decreetgever hiermee een element van het tarief vaststelt, zij hiermee de bescherming van de consument beoogt en zij hiervoor niet bevoegd is. De Raad had ook vastgesteld dat de Vlaamse decreetgever haar bevoegdheid niet grondt op de impliciete bevoegdheden. Tot slot wees ze op een wetsontwerp van de Federale Ministerraad dat een verbod bepaalt "voor de leveranciers om marges te realiseren op de groenestroomcertificaten". Aldus zou eenzelfde gedraging 2 keer gestraft worden en een schending betekenen van het beginsel ne bis in idem. In haar advies bij het federale wetsontwerp oordeelt de Raad van State dat het gaat om een bestrijding van misbruiken die erin bestaan marges te creëren op groenstroomcomponenten, en niet om maatregelen om groenestroomproductie te bevorderen waarvoor de Gewesten bevoegd zijn. De federale regelgever kan optreden op basis van haar bevoegdheid inzake bescherming van de gebruiker en tarieven.

De Vlaamse decreetgever wijzigde haar bepaling vervolgens bij amendement (waarbij de essentie van de betrokken bepaling wel overeind bleef) en motiveerde haar bevoegdheid op grond van de impliciete bevoegdheden. Ze acht haar bevoegdheid noodzakelijk omdat de federale regering nog steeds zou toelaten dat de leverancier een transactiekost zou doorrekenen aan de eindverbruiker. Het Gewest is van oordeel dat de kosten echter maximaal bij de leverancier horen te liggen. De decreetgever stelt ook dat aan de tariefstructuur niet wordt geraakt, en dat het aan de CREG blijft om de tarieven vast te stellen. In die zin zou de impact marginaal zijn.

In het licht van het arrest van Grondwettelijk Hof zijn hier wel enkele bedenkingen te maken. Ten eerste zegt het Hof, terecht, dat onder 'tarieven' dient te worden begrepen zowel de tarieven voor de levering aan de gewone consument als die voor industriële levering van elektriciteit. De voorbehouden federale bevoegdheid strekt zich dus uit tot de eindprijzen voor de consumenten. In het bereikte akkoord omtrent de zesde staatshervorming kwamen de onderhandelende partijen weliswaar overeen dat de gewesten bevoegd zijn om de prijzen te controleren in materies die onder hun bevoegdheid vallen, maar worden op vlak van energie enkel distributietarieven opgesomd. Transversale maatregelen zullen federaal blijven. Aan de federale tariefbevoegdheid op vlak van energie lijkt dus in de zesde staatshervorming niet geraakt te worden.

Ten tweede strekt de Vlaamse regelgeving tot neutralisering van een federale (ontworpen) regel, met name het neutraliseren van de mogelijkheid om een transactiekost door te rekenen. Net het punt van neutralisering werd, in geval van de injectietarieven, door het Grondwettelijk Hof beoordeeld als het in het wezen raken van de bevoegdheid van de federale overheid.

In die zin lijken de bevoegdheidsrechtelijke opmerkingen bij de Vlaamse regeling, die bepaalt welke kosten al dan niet aangerekend mogen worden, niet van de baan. Merk ook op dat de Elektriciteitswet in artikel 23ter bepaalt dat de prijzen op een objectief verantwoorde wijze in verhouding moeten staan tot de kosten. Als de transactiekost die aangerekend wordt voor de certificatenverplichting in objectieve verhouding staat tot de kost ervan, lijkt die niet zomaar van tafel geveegd te kunnen worden.

De Vlaamse en de federale regeling (die werd aangenomen in de Commissie Bedrijfsleven op 12 juli 2012) creëren onduidelijkheid welke kosten al dan niet mogen doorgerekend worden aan welke klanten afhankelijk van waar ze wonen. Volgens de staatssecretaris voor energie werd de federale regeling besproken op het Overlegcomité om mogelijke normconflicten uit de weg te gaan. Of dit afdoende is, is maar zeer de vraag. 

Netvergoeding

In de toelichting bij de wijziging van het Energiedecreet stond het voornemen dat de Vlaamse regering met de netbeheerders zou overeenkomen dat de netbeheerders in 2012 een dossier voor het bekomen van een netvergoeding zouden voorleggen aan de CREG voor PV installaties op laag- en middenspanning. Die vergoeding zou in functie zijn van de netkosten die worden gecreëerd en zou eventueel bestaande injectietarieven vervangen. 

Over de voorgenomen netvergoeding valt veel te zeggen. In het bestek van deze post past het te verwijzen naar het advies van de VREG bij het decreet waarin de VREG stelt dat een dergelijke netvergoeding strijdig zou zijn met het artikel 4.1.22/1 van het Energiedecreet dat de aantekening van injectietarieven verbiedt. Volgens de VREG zou dit artikel moeten geschrapt worden om de invoering van een netvergoeding mogelijk te maken.

De vernietiging van het betreffende artikel impliceert niet dat de netvergoeding er nu zeker zal komen. Het goedkeuren van tarieven of tariefmethodologie is een exclusieve bevoegdheid van de regulator, op dit ogenblik de CREG. Of een netvergoeding er al dan niet komt, in welk vorm, voor welke installaties en voor welke technologie, is dus een beslissing van de CREG. Dit neemt niet weg dat de politieke overheden beleidsrichtsnoeren kunnen formuleren hoe de tariefmethodologie moet vorm krijgen. Die kunnen betrekking hebben op de solidarisering van netkosten en/of de ondersteuning van hernieuwbare energie. 

Het KB van 2 september 2008 werd door artikel 12quater van de Elektriciteitswet opgeheven. De CREG kan de bestaande tarieven verlengen of eender welke overgangsmaatregel treffen die zij nodig acht. Op dit ogenblik heeft de CREG de huidige tarieven verlengd voor de jaren 2013 en 2014. Op dit ogenblik werd nog geen tariefmethodologie voor het gebruik van distributienet vastgelegd door de CREG. De CREG vecht onder andere de tarifaire bepalingen van de Elektriciteitswet aan voor het Grondwettelijk Hof. In het akkoord omtrent de zesde staatshervorming kwamen de onderhandelende partijen overeen om de tariefbevoegdheid inzake de distributienettarieven over te hevelen naar de Gewesten. Hierover zijn vandaag nog geen teksten ingediend in Kamer of Senaat.

To be continued dus.

Grondwettelijk Hof vernietigt (Vlaams) verbod op injectietarieven

Nieuwe vermeldingen op voorschot- en afrekeningsfacturen

Vandaag verscheen in het Belgisch Staatsblad de wet van 8 januari 2012 tot wijziging van de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt en de wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige produkten en andere door middel van leidingen. Met die wet zet ook de federale wetgever de Derde Elektriciteits- en Gasrichtlijnen om. De wet bevat heel wat nieuwe bepalingen, die elk op zich het verdienen om uitgebreid besproken te worden. Dit zullen we, als de tijd het ons toelaat, in de komende maanden proberen te doen.

In ons bericht van vorige week over de groepsaankopen schreven we

De wijzigingswetten van de elektriciteits- en gaswet die het Parlement voor de kerstvakantie goedkeurde verplicht de leveranciers om op alle afrekeningsfacturen, slotfacturen en voorschotfacturen de duurtijd van het contract, de opzegtermijn en de mogelijkheid van stilzwijgende verlenging te vermelden. Bij contracten van onbepaalde duur moet de leverancier op de facturen ook een opzeggingstermijn vermelden. Op die manier weten ook de slapende klanten dat er een mogelijkheid bestaat om een andere leverancier te kiezen.

Deze verplichting is opgenomen in artikel 105 van de wet van 8 januari 2012.

Het artikel bepaalt meer volledig dat de leveranciers op alle afrekeningsfacturen, slotfacturen en voorschotfacturen die aan de eindafnemers worden gericht voor de levering van elektriciteit of gas ten minste de volgende gegevens moeten opnemen:
- naam en adres van de energieleverancier en de e-mail, de naam, het telefoonnummer en het faxnummer van de klantendienst
- adres, telefoonnummer en faxnummer van de ombudsdienst voor energie
- het (elektronisch) adres dat moet worden gebruikt voor alle briefwisseling
- de facturatieperiode
- de gefactureerde bedragen
- het EAN-nummer
- het tarief en bedrag van de btw
- het product of dienst
- de duurtijd, opzegtermijn en desgevallend, minimumduur en aanvangsdatum, einddatum en mogelijkheid van stilzwijgende verlenging
- bij een contract van onbepaalde duur, wordt de opzeggingstermijn evenals de eventuele minimumduur van de overeenkomst vermeld, met vermelding van de aanvangsdatum
- de links naar de webpagina's die een onafhankelijke of officiële prijsvergelijker

Op elke afrekeningsfactuur of slotfactuur die een leverancier aan een eindafnemer stuurt, moet hij daarnaast vermelden:
- het aantal verbruikte eenheden
- de eenheidsprijs / eenheidsprijzen
- details van de berekening van het verschuldigde bedrag
- het transmissietarief
- het distributietarief
- in voorkomend geval, de einddatum van de beginperiode van het contract
- de heffingen
- de evolutie in de consumptie van de drie voorbije jaren
- de aard van de primaire energiebronnen die gebruikt worden voor de geleverde elektriciteit: hernieuwbare energie, warmtekrachtkoppeling, fossiele brandstoffen, kernenergie of onbekend (maximum 5%)
- de bestaande referentiebronnen, zoals webpagina's, waar informatie over de milieueffecten van de productie van elektriciteit uit alle energiebronnen die de leverancier gedurende het afgelopen jaar heeft gebruikt voor het publiek beschikbaar zijn.

Deze nieuwe verplichtingen zijn er gekomen op basis van een amendement van Willem-Frederik Schiltz (Open VLD) en anderen. Met het amendement beoogde hij "de bescherming van de energieconsument te versterken op het federale niveau met betrekking tot het derde energiepakket" door "de verplichtingen van transparantie en leesbaarheid van de door de leverancier verzonden facturen aan eindafnemers te versterken" waardoor "de eindgebruikers beter kunnen worden geïnformeerd om zo een eenvoudig vergelijken van gegevens te bewerkstelligen". Bemerk dat de verplichtingen gelden ten aanzien van alle leveranciers die leveren aan elke categorie van afnemers (van zeer grote tot huishoudelijke).

Het opzet van het artikel 105 is dus zeer lovenswaardig.

Het amendement, zoals dat goedgekeurd is in de kamercommissie bedrijfsleven, bevatte ook een aanhef: "Een hoofdstuk 3/1 invoegen met als opschrift “Facturen aan de klant” dat een artikel 105/1 bevat, luidende:". Die aanhef is om onverklaarbare redenen weggevallen in de uiteindelijk door de plenaire vergadering goedgekeurde, door de Koning ondertekende en uiteindelijk gepubliceerde tekst. Daardoor zweeft het artikel 105 als een autonome bepaling, die geen deel uitmaakt van de (gewijzigde) Elektriciteits- of Gaswet. Het niet vermelden van de door artikel 105 opgelegde informatie heeft dus geen enkel gevolg. Het artikel bevat immers geen eigen sancties. Daarnaast kan het autonome karakter van die bepaling aanleiding geven tot interpretatieproblemen. Zo is niet duidelijk wat een 'energieleverancier' nu juist zou moeten zijn. Men zou kunnen argumenteren dat ook voor de levering van andere vormen van energie (steenkool, olie, ...) deze informatie moet meegedeeld worden.

Uiteraard is de bedoeling van de wetgever duidelijk. Kan hij nu ook zo snel mogelijk aangeven, in een nieuwe wet, wat de plaats is van artikel 105 van de wet van 8 januari 2012 in de Elektriciteits- en Gaswetten.

Nieuwe vermeldingen op voorschot- en afrekeningsfacturen

Groepsaankopen in een ander perspectief

De groepsaankoop voor elektriciteit en aardgas die de provincie Antwerpen organiseerde was een succes. 20.000 gezinnen konden een nieuwe leveringsovereenkomst afsluiten met een prijs die voor aardgas 30% onder de gangbare marktprijs zou liggen. De prijzen die de kleinere nieuwe leveranciers aanboden waren zo laag, dat de gezinnen zelfs minder zouden betalen dan het sociaal tarief. Opvallend is daarnaast dat de grote leveranciers EDF Luminus en Electrabel niet deelnamen. De editorialist van De Standaard plaatste ook de kanttekening dat het misschien geen kerntaak is voor een overheid om die groepsaankopen te faciliteren. Volgens hem wijst het slagen ervan op een opportuniteit voor het maatschappelijke middenveld.

Het sociaal tarief is het laagste tarief van alle laagste tarieven die de leveranciers aanbieden binnen het werkingsgebied van een distributienetbeheerder met de laagste kosten. De federale regulator CREG berekent dit tarief. De energiebijdrage (een accijns) moet niet betaald worden. Bovenop het sociaal tarief gelden wel nog de federale bijdragen en andere toeslagen. Het sociaal tarief moet vervolgens door elke leverancier gehanteerd worden voor alle afnemers in België die hierop recht hebben.

Een vergelijking tussen het sociaal tarief en de prijs die de groepsaankoop opleverde, lijkt men dus niet te kunnen maken. Het sociaal tarief is all-in: naast de productprijs van de energie zijn er ook de nettarieven in begrepen. De prijs van de groepsaankoop geldt daarentegen enkel voor het product elektriciteit of aardgas. Die productprijs bedraagt bij aardgas ongeveer de helft van de totale kost voor de consument. De afnemers moeten immers ook nog de energiebijdrage en het (distributie)nettarief betalen. Afhankelijk van de plaats waar de afnemers wonen betalen ze een ander distributienettarief. In de provincie Antwerpen zijn er zeven verschillende distributienetbeheerders, elk met eigen tarieven.

De provincie had naar eigen zeggen weinig problemen om deelnemende leveranciers te vinden. Volgens de bevoegde gedeputeerde was de schaal van de groepsaankoop ideaal om de kleinere leveranciers toe te laten om te bieden. Voor nieuwe leveranciers is de groepsaankoop inderdaad een interessante manier om voor een zeer lage prijs een zeer grote groep van nieuwe klanten te kunnen werven. Of het systeem leefbaar is op lange termijn is volgens de gedeputeerde een 'probleem voor de leveranciers'.

Nochtans lijkt het ook een interessante vraag te zijn voor de promotoren van dit soort van groepsaankopen. Hoe groter de portfolio van de leverancier, hoe minder hij geneigd is om stuntprijzen aan te bieden. Het kan immers best zijn dat er bij de geïnteresseerden al klanten zitten die misnoegd zouden kunnen zijn indien blijkt dat zij 'te veel' betaalden. Daarnaast is het doelpubliek van de groepsaankoop voor de grootste leveranciers niet zo interessant. De deelnemende gezinnen zijn waarschijnlijk al tamelijk prijsbewust en zouden, zelfs zonder de groepsaankoop, gemakkelijk hun weg weten te vinden naar de prijsvergelijkingen van de V-Test van de VREG. Een grote groep slapende klanten, die al jarenlang geen gebruik maken van de voordelen van een geliberaliseerde markt, wordt ook door groepsaankopen niet gewekt. Jaar na jaar wordt hun contract, als ze er al één hebben, stilzwijgend verlengd.

De provincie Antwerpen stak in de groepsaankoop veel werk en tijd. Misschien is het nuttiger om die te steken in een grootschalige sensibilisatie van de slapende klanten. De wijzigingswetten van de elektriciteits- en gaswet die het Parlement voor de kerstvakantie goedkeurde verplicht de leveranciers om op alle afrekeningsfacturen, slotfacturen en voorschotfacturen de duurtijd van het contract, de opzegtermijn en de mogelijkheid van stilzwijgende verlenging te vermelden. Bij contracten van onbepaalde duur moet de leverancier op de facturen ook een opzeggingstermijn vermelden. Op die manier weten ook de slapende klanten dat er een mogelijkheid bestaat om een andere leverancier te kiezen. Met een sensibiliserend steuntje in de rug zouden ze misschien wel de stap zetten. Laat de groepsaankopen dan maar aan het middenveld.

Groepsaankopen in een ander perspectief

Onduidelijkheid over "groene luik" federale bijdrage blijft

De federale bijdrage elektriciteit en aardgas is een manier om een aantal federale duurzame en sociale initiatieven te financieren:
- De kosten van de denuclearisatie van de nucleaire sites BP1 en BP2 te Mol-Dessel;
- De werkingskosten van de CREG en de Ombudsdienst
- De uitvoering van de maatregelen van begeleiding en financiële maatschappelijke steunverlening inzake energie door de OCMW's
- Het Kyoto-fonds
- De reële nettokost van de maximumprijzen voor beschermde residentiële klanten
- De forfaitaire verminderingen voor verwarming met aardgas en elektriciteit

Eindafnemers die elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen afnemen zijn vrijgesteld van de bijdrage voor de kosten van de denuclearisatie van BP1 en BP2 en en van het Kyoto-fonds. Dat bepaalt artikel 21bis, § 1bis, Elektriciteitswet:

"Het gedeelte van de elektriciteit geleverd aan eindafnemers en geproduceerd met aanwending van hernieuwbare energiebronnen of door eenheden van kwalitatieve warmtekracht-koppeling, wordt vrijgesteld (door de leveranciers en de houders van een toegangscontract) van het deel van deze toeslag bedoeld in 1° en 4°. De Koning bepaalt de nadere regels voor de toepassing van de vrijstelling."

Het door het koninklijk besluit van 26 september 2005 vervangen artikel 5 van het koninklijk besluit van 24 maart 2003 bepaalt dat die eindafnemers vrijgesteld zijn van dat deel van de federale bijdrage voor

"die beantwoorden aan de elektriciteit die hen is geleverd en is geproduceerd van hernieuwbare energiebronnen of kwalitative warmtekrachtkoppelingseenheden".

Het artikel vervolgt:

"Het bedrag van de geheven toeslag wordt in mindering gebracht van de gedeelten die beantwoorden aan deze bedragen in functie van het globale aandeel aan primaire energiebronnen voor deze leverancier.
Deze vrijstelling is onderworpen aan de meest recente fuelmix, zoals goedgekeurd door de gewestelijke regulatoren. De bepaling van deze fuelmix dient te gebeuren conform de gewestelijke regelgeving betreffende de verplichte vermelding van de fuelmix op de facturen."

De oorspronkelijke stelling van minister Verwilghen en de CREG was dat de eindafnemer minder federale bijdrage zou moeten betalen in verhouding tot wat hij aan elektriciteit opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen afnam. Nam hij 100% groene stroom af, werd hij voor 100% vrijgesteld van die delen van de federale bijdrage. In 2008 veranderde de CREG het geweer van schouder: de vermindering moest bekeken worden in verhouding met de globale fuel mix van de leverancier. Een afnemer die 100% groene stroom afnam van een leverancier met slechts 30% groene stroom in zijn fuel mix, zou slechts voor 30% vrijgesteld worden. Een afnemer die 100% afnam van een 100% groene leverancier, zou voor 100% vrijgesteld blijven.

In de kamer werd deze interpretatie door de parlementsleden gehekeld. Minister Magnette leek het samen met de parlementsleden eens te zijn dat de initiële interpretatie (vrijstelling naar verhouding van het aandeel groene stroom in het afnameprofiel en niet in verhouding met de totale fuel mix van de leverancier) de juiste interpretatie was:

In verband met de aan de aankoop van groene energie gerelateerde vrijstelling van de federale bijdrage wenst mevrouw Tinne Van der Straeten (Ecolo-Groen!) verduidelijking bij het antwoord van de minister: geldt de vrijstelling wel degelijk per product, en is ze niet gestoeld op de algemene fuelmix?
De minister bevestigt dat de vrijstelling per product geldt.

Vandaag was de minister minder duidelijk tijdens de plenaire vergadering van de kamer:

Monsieur le président, M. Clarinval a posé une question très claire en commission à laquelle je me suis efforcé d'apporter une réponse tout aussi claire. Il a à nouveau posé cette question aujourd'hui et je confirme, avec la même clarté, ce que j'ai dit en commission. En ce qui concerne ces dérogations, selon le gouvernement, l'interprétation à donner concerne les produits jusqu'à l'année 2009. Pour les années suivantes, la question devra être clarifiée et elle le sera juridiquement dans les prochains mois. (...) Pour ce qui concerne la dernière remarque de Mme Van der Straeten, j'ai indiqué l'interprétation à donner jusqu'à fin 2009. C'est là-dessus que nous avons besoin de clarté afin de pouvoir prendre les bonnes décisions. Pour 2010, je n'ai pas dit que nous allions adopter un autre système, j'ai dit que nous allions clarifier les choses.

Onduidelijkheid over "groene luik" federale bijdrage blijft

Inleveringsverplichting leveranciers bij meer toegekende groenestroomcertificaten herzien

In het Belgisch Staatsblad verscheen vandaag het decreet van 12 december 2008 houdende diverse bepalingen inzake energie, leefmilieu, openbare werken, landbouw en visserij.

Het decreet wijzigt het Elektriciteitsdecreet onder andere voor wat betreft de berekening van de hoeveelheid in te leveren groenestroomcertificaten door een leverancier wanneer er meer certificaten uitgereikt zijn door de VREG.

De vroegere bepaling van het Elektriciteitsdecreet bepaalde dat indien de VREG vaststelde dat er meer certificaten uitgereikt waren in het voorgaande jaar dan er volgens de decretale formules zouden moeten ingeleverd worden door de leveranciers, de inleveringsverplichting verhoogde. Die berekening gebeurde echter maar in maart, dezelfde maand waarin de leveranciers de groenestroomcertificaten moesten inrekenen.

Die stelden daarom terecht dat zij zich onvoldoende konden voorbereiden op een hogere inleveringsverplichting en dat zij te weinig tijd kregen om zich, bv. via bijkomende aankopen van certificaten, te conformeren met het hogere quotum.

De nieuwe decretale regeling voorziet dat een verhoging van het quotum maar een jaar later zal plaatsvinden. De leveranciers hebben zo dus tijd genoeg om desgevallend meer groenestroomcertificaten aan te kopen.

Inleveringsverplichting leveranciers bij meer toegekende groenestroomcertificaten herzien