vrijdag 14 december 2018

Gesloten distributiesystemen en directe lijnen – een stilzwijgende goedkeuring voor het ene en niet voor de andere

De wijzigingen aan het Energiedecreet die de afgelopen maand gepubliceerd zijn in het Belgisch Staatsblad verplichten de VREG om binnen een bepaalde termijn te beslissen over de aanvraag tot toelating voor de aanleg van een gesloten distributiesysteem (closed distribution system) of een directe lijn. Het overschrijden van die termijn leidt enkel bij de gesloten distributienetten tot een stilzwijgende toelating. De gevolgen van de overschrijden van de termijn bij directe lijnen zijn onduidelijk.

Artikel 19 van het decreet van 16 november 2018 houdende diverse bepalingen inzake energie (BS 14 december 2018) bepaalt nu dat voor aanvragen voor een toelating voor de aanleg van een nieuw gesloten distributienet die de grenzen van de eigen site overschrijdt de VREG over een beslissingstermijn van zestig dagen beschikt. Hij kan die termijn gemotiveerd verlengen tot negentig dagen. “Bij gebrek aan beslissing binnen de voormelde termijn, wordt de toelating geacht stilzwijgend te zijn verleend.” (nieuw artikel 4.6.1, § 2, eerste lid Energiedecreet).

De Raad van State merkt hierover op: “Al kan dat procedé niet geheel worden afgekeurd wanneer de stilzwijgende beslissing in het voordeel van de betrokkene is, moet toch worden opgemerkt dat aan een stilzwijgende besluitvorming een aantal nadelen zijn verbonden. Zo is een dergelijk procedé in de eerste plaats niet bevorderlijk voor de rechtszekerheid, al was het maar omdat een schriftelijke beslissing ontbreekt, wat tot bewijsproblemen aanleiding kan geven, en de stilzwijgende beslissing in beginsel niet op dezelfde wijze zal worden meegedeeld of bekendgemaakt als uitdrukkelijk genomen beslissingen, met alle gevolgen van dien voor de kenbaarheid en de aanvechtbaarheid van dergelijke stilzwijgende beslissingen. Meer bepaald houdt het procedé van de stilzwijgende beslissing hierdoor ook grotere risico‟s in voor een schending van de belangen van derden die op een impliciete, doch daarom niet minder verstrekkende wijze, in het gedrang kunnen komen. In de tweede plaats kan het procedé van de stilzwijgende beslissing in strijd komen met het algemeen belang, in zoverre een dergelijk procedé tot gevolg kan hebben dat impliciet beslissingen worden genomen zonder dat daarmee een zorgvuldige voorbereiding en afweging van alle betrokken belangen gepaard gaat. Ten slotte zijn die beslissingen uiteraard niet formeel gemotiveerd, wat de wettigheidscontrole erop kan bemoeilijken.”

Het door het decreet van 16 november2018 houdende wijziging van het Energiedecreet van 8 mei 2009, wat betreft directe lijnen en directe leidingen gewijzigde artikel 4.5.1 bepaalt gelijkaardig dat de VREG over een aanvraag tot toelating voor een directe lijn die de grenzen van de eigen site overschrijdt binnen de zestig dagen moet beslissen. De VREG kan die termijn niet gemotiveerd verlengen. De decreetgever geeft ook niet aan of en waarom het overschrijden van die termijn een stilzwijgende goedkeuring inhoudt.

Volgens de VREG is die “termijn van 60 dagen een termijn van orde” omdat er geen sanctie is bepaald: “Bijgevolg is een gemotiveerde en redelijke overschrijding van de termijn mogelijk. Dit kan het geval zijn bij complexe cases, dus een termijn van orde lijkt ons de beste optie”.

Op die opmerking van de VREG gaat het Vlaams Parlement niet in.

Opmerkelijk is dat de decreetgever aangeeft dat hij niet in een stilzwijgende goedkeuring van de termijn voor de toelating van een privé-net voorziet, omdat een privé-net een uitzonderingssituatie is. Daargelaten het feit dat de Europese wetgever sowieso niets bepaalde over privé-netten en men zich dus, zoals confrater Verhoeven eerder al deed, ernstige vragen kan stellen bij de aanvaardbaarheid van die uitzondering, is dit nog geen verantwoording waarom bij gesloten distributienetten wel en bij directe lijnen geen duidelijkheid over de termijnen bestaat.

Als men er maanden over doet om “innoverende” wetgeving te maken voor directe lijnen, was het toch geen kleine moeite om ook hier een afdoende regeling uit te werken?





Share/Bookmark

maandag 26 november 2018

Energieheffing voor directe lijnen

Met het decreet van 16 november 2018 tot wijziging van het Energiedecreet wat betreft directe lijnen en leidingen aan voert het Vlaams Parlement meteen ook een heffing op de exploitatie van een directe lijn in. Die heffing slaat op nieuwe directe lijnen, maar ook op de bestaande. Zo kunnen de directe lijnen “een maatschappelijk aanvaardbare bijdrage geven ter dekking van de kosten van het gewestelijke energiebeleid”. De heffing “heeft tot doel ongeveer equivalent te zijn aan de vermeden distributienetkosten”.

Ook bestaande directe lijnen zijn onderworpen aan de heffing. Nochtans zijn er minstens twee directe lijnen toegelaten door de VREG omdat het distributienet niet of onvoldoende aanwezig was.

In zijn beslissing BESL-2014-49 van 23december 2014 aanvaardt de VREG de verbinding van een WKK-eenheid met een afnemer omdat er “geen distributienet aanwezig is dat voldoende sterk is om zonder bijkomende netuitbreidingen of netversterkingen de Afnemer aan te sluiten”. Door de aanleg van de directe lijn moet “de voor aansluiting vereiste netuitbreiding niet gerealiseerd worden”. Bijgevolg is er voor de VREG “geen sprake van een bestaand distributienet, dat, in dat geval, zo efficiënt mogelijk gebruikt moet worden”. “Een uitsluitend voor de aansluiting van de Afnemer vereiste realisatie van een netuitbreiding kan vermeden worden.”

In zijn beslissing BESL-2017-04 van 7maart 2017 stelt de VREG vast dat “een aansluiting van de windturbine op het dichtstbijzijnde distributienet op middenspanning ontoereikend is”. “In de onmiddellijke omgeving van de voorziene inplanting van de Producent is geen distributienet aanwezig dat voldoende sterk is om zonder bijkomende netuitbreidingen of netversterkingen de Producent aan te sluiten”. Er is voor de VREG “bijgevolg geen sprake van een bestaand distributienet, dat, in dat geval, zo efficiënt mogelijk gebruikt moet worden”. Bovendien maakte de distributienetbeheerder geen melding “van soortgelijke projecten die gebaat zouden zijn door de voor de aansluiting van de windturbine vereiste netuitbreiding”.

In beide gevallen (waarin wij niet betrokken waren) kon de afnemer en/of de producent dus, ook volgens de VREG, niet anders dan een directe lijn aanleggen. Er waren hier dus geen “vermeden” distributienetkosten, eenvoudigweg omdat er geen distributienet kon gebruikt worden.







Share/Bookmark

vrijdag 23 november 2018

Directe lijnen die de grenzen van de eigen "site" niet overschrijden - nieuwe regeling

Het Vlaams Parlement nam op 16 november 2018 het decreet tot wijziging van het Energiedecreet wat betreft directe lijnen en leidingen aan.

De nieuwe regeling omvat twee luiken: meer administratieve verplichtingen voor de directe lijnen die de grenzen van de eigen "site" niet overschrijden en minder stringente voorwaarden voor de directe lijnen die die grenzen wel overschrijden, gekoppeld aan de verplichting om een heffing te betalen.

Voor de wijziging was de aanleg van een directe lijn of leiding op eigen terrein toegelaten. Er waren geen voorwaarden. Er waren geen formaliteiten te vervullen.

Na de wijziging zal een nieuwe beheerder van een directe lijn of leiding op eigen terrein die lijn of leiding moeten melden aan de netbeheerder (als de installaties aangesloten zijn op het net) of aan de VREG (bij eilandwerking). Hij moet dat doen binnen de dertig dagen na de aanleg.

Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat het de bedoeling van de decreetgever is om na te kunnen gaan of de directe lijn of leiding wel degelijk enkel op de eigen "site" ligt. De VREG kan op basis van de meldingen "nagaan of de eigen site toch niet wordt overschreden". In zijn advies liet de VREG echter al heel duidelijk blijken dat ze niet van zin is om hier veel tijd in te steken ("Dit zal qua werklast niet haalbaar zijn, noch prioritair voor de VREG.").
Ook betwijfelde hij of hij dit sowieso wel kon nagaan: "Dit valt echter sterk te betwijfelen, tenzij de melding bij de netbeheerder gepaard gaat met gegevens over de ligging van het geheel (plan met aanduiding van kadastrale percelen) alsook de rechten op die percelen (eigendom, opstal of concessie) en in wiens handen die rechten zijn. Zonder kennis van die gegevens is er immers geen beoordeling te maken van de ligging van de directe lijn al dan niet op ‘eigen site’."

Het niet-melden van de directe lijnen op eigen site kan volgens de decreetgever "in bepaalde gevallen worden beschouwd als zijnde energiefraude". Dit is gênant: de (overigens veel te verregaande) regeling over energiefraude doelt op handelingen die een onrechtmatig voordeel beogen. Het niet-melden beoogt geen onrechtmatig voordeel; het onrechtmatige voordeel ligt hem in de aanleg van een directe lijn die de grenzen van de eigen site wel overschrijdt en waarvoor geen toelating gevraagd wordt. Het niet-melden kan een indicatie zijn van de bedoeling om een onrechtmatig voordeel te verkrijgen, maar leidt niet tot het onrechtmatige voordeel zelf.


En (volledig terzijde): een "site" heeft volgens Van Dale drie betekenissen: (1) vestigingsplaats, locatie, (2) verkorting van website en (3) archeologisch opgravingsterrein. Een vestigingsplaats is een plaats waar een bedrijf of een beroepsbeoefenaar gevestigd is. Volgens het Algemeen Nederlands Woordenboek is een site (vooral in België) "een terrein waar aan opgravingen wordt gedaan of waarop gebouwd wordt; opgravingsterrein; bouwterrein". De decreetgever zou dus beter kiezen voor het woord "terrein": "(1) een stuk grond".




Share/Bookmark

woensdag 21 november 2018

Nieuw wetboek goederenrecht zet onze netten wagenwijd open voor "de (financiële) markt"

In het wetsontwerp houdende invoeging van Boek 3 “Goederen” in het nieuw Burgerlijk Wetboek geven de auteurs aan dat lijnen en leidingen van een openbaar nutsnet eigendom blijven van de aanlegger of zijn rechtsopvolger. Met de loskoppeling van het eigendomsrecht van de onderliggende sectorale wetgeving (en het daarop gebaseerde toezicht) zetten ze de deur wagenwijd open naar de “vermarkting” van essentiële hulpmiddelen voor onze maatschappij. Dit is onaanvaardbaar.

In hun voorstel van artikel 3.78 van Boek 3, stellen de auteurs in het derde lid voor:

“In afwijking van het eerste lid behoort de eigendom van een net bestaande uit kabels of leidingen en bijbehorende faciliteiten, bestemd voor het vervoer van vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, van energie of van telecommunicatie, die op, boven of onder de grond dan wel in een gebouw is of worden aangelegd, toe aan de bevoegde aanlegger van dat net dan wel aan diens rechtsopvolger.”

In de memorie van toelichting verantwoorden ze dit als volgt:

“Er is, naar Nederlands voorbeeld, een afzonderlijke alinea opgenomen in verband met nutsleidingen. Deze bepaling beoogt in een algemene regeling te voorzien voor nutsleidingen, die in het kader van een openbare erfdienstbaarheid zijn aangelegd. Op die manier wordt de sectorale regelgeving binnen de telecommunicatie, water, gas en elektriciteit, op zakenrechtelijke niveau voor wat de eigendomsvraag betreft, overstegen. Het derde lid waarborgt dat alle nutsleidingen die op bevoegde wijze op, boven of onder andermans grond dan wel in andermans gebouw worden aangelegd, aan de nutsoperator toebehoren. (…) De tweede vraag (…) is of een operator die op bevoegde wijze het netwerk aanlegt, eigenaar blijft van het netwerk. Op die tweede vraag geeft deze bepaling een affirmatief antwoord.”

De auteurs willen dus duidelijk maken dat een “bevoegde aanlegger” van een netwerk voor nutsvoorzieningen eigenaar blijft van het netwerk dat hij aanlegt boven, onder of in privé-eigendom.

Het ontging mij eerst waarom een nieuw boek over goederenrecht, dat dit goederenrecht wil “moderniseren, instrumentaliseren en functioneler maken”, een overbodige regeling moet invoeren.

Ook voor deze nieuwe wetsbepaling twijfelde niemand eraan dat de operatoren van een nutsvoorzieningennet eigenaar zijn en blijven van de lijnen, leidingen en bijhorende uitrustingen die ze plaatsen op, boven of onder privé-eigendom. Een deel van de sectorale wetgeving bepaalt dit uitdrukkelijk. De relevante rechtspraak (karig) en de rechtsleer gaan daar zonder meer van uit voor de sectoren waarin de wetgeving dit niet duidelijk stelt.

De rechtsleer is wel op zoek gegaan naar de juridische figuur om dat eigendomsrecht te kaderen. Uiteindelijk komt men uit bij de figuur van de wettelijke erfdienstbaarheden van openbaar nut. We schreven hierover uitvoering in Leidingen voor Nutsvoorzieningen en in de bijdrage in De verticale eigendomsinneming, erfdienstbaarheid of onteigening?. Bij de wettelijke erfdienstbaarheid hoort een accessoir opstalrecht dat de basis voor de eigendom is.

Wij schreven in ons boek dat bij het einde van de bijzondere rechten (de wettelijke erfdienstbaarheid) en het accessoir opstalrecht daarbij, ook de oorzaak van de vestiging op het private erf vervalt. Stellen dat de rechten onverminderd van toepassing zouden blijven op de reeds bestaande installaties zou neerkomen op een inbreuk van het eigendomsrecht zonder enige wettelijke reden. Dit is niet aanvaardbaar. De toelating die een nutsbedrijf bekomt om zich te vestigen op een private eigendom is immers gekoppeld aan de vergunning tot uitbating van een gereglementeerde dienstverlening. Door het aflopen van de bijzondere rechten verliest het nutsbedrijf dus zijn titel om het goed te bezetten.

In zijn standaardwerk over Goederenrecht in de groene reeks van Beginselen van Belgisch Privaatrecht schreef confrater Vincent Sagaert, co-auteur van het wetsontwerp:

“680. Eigendomsstatuut van de nutsleidingen – Een belangrijke vraag is deze naar het eigendomsstatuut van de nutsleidingen. (...)

De regels van de natrekking worden evenwel buitenspel gezet. Voor telecommunicatie- en elektriciteitsleidingen voorziet de wetgever in een wettelijk opstalrecht. Ook voor de andere nutsleidingen, waarvoor de wetgever niets heeft voorzien, wordt de natrekking doorbroken. De nutsoperator blijft er immers eigenaar op grond van een opstalrecht dat accessoir is aan de openbare erfdienstbaarheid.

Dat de operator eigenaar is van de door hem aangebrachte nutsleidingen, heeft evidente fiscale gevolgen (...). Maar ook burgerrechtelijk kan dit gevolgen teweegbrengen, bv. op het vlak van aansprakelijkheid op grond van artikel 1386 BW of burenhinder (...).

Dat is uiteraard ook van belang voor de mogelijkheid tot overdracht van de nutsinfrastructuur. In de mate dat het eigendomsrecht op de infrastructuur accessoir is aan de openbare erfdienstbaarheid, kan ze niet los van die erfdienstbaarheid worden overgedragen. Het eigendomsrecht is door het accessoire opstalrecht immers gekoppeld aan het recht op de openbare erfdienstbaarheid. Om dezelfde reden lijkt het problematisch om te aanvaarden dat de nutsleidingen kunnen worden bezwaard met een hypotheek. Het eigendomsrecht op de zelfstandige wettelijke opstalrechten zou daarentegen wel voor overdracht vatbaar zijn.”

Sagaert erkent dus dat “de regels van de natrekking buitenspel gezet zijn” en dat er eigenlijk geen discussie is dat het nutsbedrijf eigenaar blijft van de aangelegde lijnen en leidingen. Het wetsontwerp lost dus een probleem op dat er geen is.

Dezelfde passage lijkt wel aan te tonen waarom de auteurs het tekstvoorstel lijken te schrijven: voor de transactionele praktijk en de financieringsvereisten van de geldschieters.

Met een zelfstandig eigendomsrecht, dat in het wetsontwerp dus losgekoppeld wordt van de onderliggende basis (de wet, de vergunning, de toelating, de administratieve rechtshandeling) die de operator de mogelijkheid geeft om private eigendom te gebruiken, zou een hypotheek of een overdracht eenvoudiger moeten kunnen zijn. Het zou niet langer vereist zijn om effectief een (aangewezen, vergunde of toegelaten) operator te zijn van een netwerk om er eigenaar van te kunnen worden na de aanleg ervan. Ook zijn “rechtsopvolgers” blijven dat. Het net kan dus van hand tot hand gaan, zonder dat de nieuwe eigenaar (een bank, een investeringsmaatschappij, “de markt”, …) een nutsbedrijf zou zijn. Ook het beheer ervan voor of door de nutsmaatschappij is na de overdracht an sich niet vereist. Het eigendomsrecht is gevestigd door de sectorale regelgeving, gecombineerd met deze nieuwe bepaling. Het zou echter autonoom bestaan op basis van deze nieuwe bepaling, zonder rekening te houden met de onderliggende sectorale regelgeving.

De Raad van State merkte terecht op:
“De aldus toegestane schending van de eigendom kan enkel gerechtvaardigd worden in het kader van een wettelijke erfdienstbaarheid van openbaar nut waarbij derhalve sprake is van een netwerk dat bijdraagt tot het leveren van een openbare dienst.”

De auteurs gaan op die opmerking niet uitvoerig in:
“In antwoord op de opmerking van de Raad van State is te herhalen dat de eerste vraag deze is of een operator bevoegd is om nutsleidingen aan te leggen (deze vraag wordt in deze bepaling niet beantwoord maar wordt bepaald door openbare erfdienstbaarheden). De tweede vraag, die wel in deze bepaling wordt beantwoord, is of een operator die op bevoegde wijze het netwerk aanlegt, eigenaar blijft van het netwerk. Op die tweede vraag geeft deze bepaling een affirmatief antwoord.”

Wat zij gemakshalve er niet bijschrijven is dat ze hiermee de poorten openen voor buitenlandse investeerders in de ruggengraat van onze maatschappij: essentiële “assets” (om in hun jargon te blijven) kunnen vrijelijk verkocht, in zekerheid gegeven, in financiële producten gedraaid worden, …

Waar we de Chinezen enkele jaren terug met veel tamtam en een rapport van de staatsveiligheid nog buiten konden houden, kunnen ze binnenkort via een achterpoortje stil binnensluipen. De markt is de opstellers dankbaar.




Share/Bookmark

dinsdag 16 oktober 2018

Gouden aandeel en Electrabel

Bij herhaling pleitte ik op deze website voor het heractiveren van het “gouden aandeel” van de Belgische staat in Electrabel.

In 1980 stemde het federale parlement in “met een vertegenwoordiging van de overheid in de belangrijkste vennootschappen die in België elektriciteit produceren”. Die regeling, vervat in artikel 173, § 2, van de wet van 8 augustus 1980 betreffende de budgettaire voorstellen 1979-1980, voorziet in een afgevaardigde van de Belgische staat “in de raad van beheer of elk bestuursorgaan waaraan de raad van beheer bevoegdheden heeft overgedragen, van de nv Ebes, van de nv Intercom, van de nv Unerg, van de comm.v Gecoli, van de nv CPTE en van de 'Calorieënpool'”. Die afgevaardigde beschikt “over het recht om de beslissingen van de raad van beheer, van het bestuurscomité of van elk bestuursorgaan waaraan de raad van beheer bevoegdheden heeft overgedragen te schorsen, welke hij in strijd acht met het algemeen belang en in het bijzonder met het energiebeleid van de Regering”. Artikel 173, § 2, werd uitgevoerd door het koninklijk besluit van 23 januari 1981 (niet beschikbaar online, wel hier). Dit koninklijk besluit zet zeer uitvoerig de te volgen procedures uiteen.

Ebes, Unerg en Intercom zijn op 10 juli 1990 “gefuseerd” tot Electrabel. Ebes werd Electrabel. Electrabel heeft nog steeds hetzelfde ondernemingsnummer als het oude BTW-nummer van Ebes ((0)403.170.701). Unerg bracht haar productie-, transport- en distributieactiviteiten in het maatschappelijk kapitaal van Electrabel in. Electrabel nam Intercom (en de vennootschappen Sautrac en Société d'Eupen) over.

Op basis van artikel 173, § 2, zou de Belgische overheid een vertegenwoordiger kunnen sturen naar de raad van bestuur van Electrabel, maar ook naar “elk ander bestuursorgaan waaraan de raad van bestuur bevoegdheden heeft overgedragen”.

Artikel 173, § 2, van de wet van 8 augustus 1980 en het koninklijk besluit van 23 januari 1981 gelden nog steeds, maar zijn nooit toegepast. Het CRISP schreef hier in 2000 al over: "Force est cependant de constater que les différents gouvernements qui ont eu à connaître ces dernières années des réorganisations des sociétés précitées ont, certes, évoqués l'existence de cette disposition, mais ne lui ont jusqu'à présent jamais donné corps."

Eind september rakelde ik dit nog eens op Twitter op. Een anonieme Tweep, die de sector wel goed kent, meldde mij dat “het idee van de Golden Share destijds” (ten tijde van Verhofstadt I, TV) “op tafel gelegen [heeft] maar dat zag de Europese Commissie niet zitten”. In de daaropvolgende gedachtewisseling poneerde ik “Overigens is dezelfde golden share regeling in Distrigas eertijds wel goedgekeurd door Europa.” en “Na Distrigas-arrest van Hof van Justitie zijn die (mij onbekende) argumenten van EC dus niet juist meer.”

Ik denk dat ik verkeerd was.

In het Distrigas-arrest aanvaardt het Hof van Justitie het gouden aandeel op basis van een aantal vaststellingen:

  • Het Belgische stelsels is er een “van verzet” (overweging 49). De Belgische staat kan zich alleen nadat een beslissing genomen is tegen die beslissing verzetten. Beslissingen van de organen vereisen geen voorafgaande goedkeuring. Er gelden ook strikte termijnen voor de uitoefening van dat recht van verzet.
  • Het gouden aandeel in Distrigas had volgens het Hof betrekking op een legitiem doel: het veilig stellen van de bevoorrading met energie in geval van crisis (overweging 46) of het waarborgen van een minimale bevoorrading met energie (overweging 48). De regeling moest “de daadwerkelijke beschikbaarheid verzekeren van de leidingen die de grote infrastructuren voor het binnenlands vervoer van energieproducten uitmaken, alsmede van andere infrastructuur voor het binnenlands vervoer en de opslag van gas, met inbegrip van de aanlandings- en grensoverschrijdingspunten”.

De gouden aandeel-regeling in (de rechtsopvolgens van) Ebes, Unerg en Intercom heeft met die in Distrigas gemeen dat het een controle “op verzet” is. De regeringsvertegenwoordiger kan een beslissing van een orgaan schorsen, waarna er overleg volgt tussen de onderneming en de Belgische staat binnen een strikt tijdsbestek. Beroepen tegen de beslissingen van de Belgische staat zijn nadien altijd mogelijk.

Maar anders dan bij Distrigas is de enige verantwoording van de regeling bij Electrabel “het mogelijk maken de activiteiten van deze [productie]vennootschappen beter af te stemmen op het energiebeleid van de Regering” (Parl.St. Kamer, 1979-1980, nr. 323/1, p. 43-44).

Dat is dus wel een zeer algemene doelstelling (daargelaten de vraag of er in België überhaupt een energiebeleid is).

In het Distrigas-arrest herhaalde het Hof van Justitie in overweging 45 dat “het vrije verkeer van kapitaal, als fundamenteel verdragsbeginsel, slechts kan worden beperkt door een nationale regeling die gerechtvaardigd is om dwingende redenen van algemeen belang. De regeling moet, wil zij gerechtvaardigd zijn, geschikt zijn om de verwezenlijking van het gestelde doel te waarborgen en mag niet verder gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is, teneinde aan het evenredigheidscriterium te voldoen (zie in die zin arresten van 14 december 1995, Sanz de Lera e.a., C-163/94, C-165/94 en C-250/94, Jurispr. blz. I-4821, punt 23, en arrest van 14 maart 2000, Église de scientologie, C-54/99, Jurispr. blz. I-1335, punt 18)”. Het Hof aanvaardde dat de Distrigas-regeling “het mogelijk [zou kunnen] maken om in de betrokken lidstaat, in geval van een werkelijke en ernstige bedreiging, een minimale bevoorrading met energie te waarborgen, en niet verder gaa[t] dan daarvoor noodzakelijk is” (overweging 48).

Het afstemmen van de activiteiten van de elektriciteitsproducenten op het energiebeleid van de regering lijkt mij geen doel te zijn dat de toets met het gemeenschapsrecht kan doorstaan. In zijn huidige vorm lijkt men geen uitvoering te kunnen geven aan artikel 173 van de wet van 8 augustus 1980. Mits een zeer grondige herwerking van de doeleinden, die dan in lijn moeten liggen met het Europees recht, zou dit eventueel wel kunnen.







Share/Bookmark

donderdag 26 juli 2018

Blixt betrokken bij de bouw van het grootste PV-park van de Benelux

Het afgelopen jaar hebben de Limburgse Reconversiemaatschappij LRM, de stad Lommel en Nyrstar heel hard gewerkt aan een zeer ambitieus project: de bouw en de exploitatie van het grootste zonnepanelenpark van de Benelux (99 MWp). In het najaar van 2017 hadden wij de grote eer om hieraan mee te mogen werken. We onderzochten de mogelijkheden voor de aanleg van een directe lijn, volgden de regulatoire voorwaarden op voor de toekenning van de groenestroomcertificaten en begeleidden het steering committee bij de keuze van de meest aangewezen EPC-contractor. Eind april stelde LRM Stibbe aan als transaction counsel om de financiering en de EPC contracten verder vorm te geven. Wij bleven betrokken bij het opstellen van de leveringsovereenkomst (PPA) en de overeenkomst voor de aansluiting op de installaties van Nyrstar. Daarbij werkten we nauw samen met Marthe Maselis en Cedric Degreef van Stibbe.

Wij zijn heel blij dat begin juni alle contracten ondertekend zijn. We begroeten ook de beslissing van minister Tommelein om de definitieve bandingfactor voor het project vast te leggen.

We zijn heel trots om een groot deel van het traject samen met Theo Donné (CFO, LRM), Nathalie Roosen (finance, LRM), Karel Byl (legal, LRM), Harry Denis (Nyrstar), Sven Verwimp (Nyrstar), Ronny Vanhoof en Rob Reynders(stad Lommel), en de technische adviseurs van 3E (Santiago Estrada en Habib Rahme) te hebben afgelegd. Dit project was er niet gekomen zonder de geestdriftige aansturing van Luc Driesen (projectmanager, LRM).

Wij hopen dat alle betrokken partijen (LRM, Lommel, Nyrstar, Engie Fabricom en ING) zeer goed zullen blijven samenwerken opdat er binnen een dik jaar de eerste kW groene stroom zal opgewekt kunnen worden. Wij hebben er alle vertrouwen in dat er geen advocaten meer zullen moeten tussenkomen.

Voor meer informatie over het project, zie http://www.tommelein.com/bouw-grootste-zonnepark-van-de-benelux-start-in-oktober/





Share/Bookmark

dinsdag 24 juli 2018

Stookolieketels – de bevoegdheidsverdeling als goedkoop excuus

De Vlaamse regering besliste afgelopen vrijdag dat er een verbod komt op de plaatsing van nieuwe stookolieketels vanaf 2021. Gisteren trok minister Tommelein zijn voorstel hiertoe in. Er zou enkel een verbod komen om vanaf 2021 die ketels te installeren “bij nieuwbouw en ingrijpende renovaties”.

Volgens Bart Tommelein kan Vlaanderen een "algemeen verbod" niet invoeren. Enkel de federale overheid zou hiertoe bevoegd zijn. Dit is wel een zeer onsamenhangend excuus, dat juridisch niet echt gesmeerd is.

Het is moeilijk om het juridische waarheidsgehalte van de plannen (want het zijn nog maar plannen) en de gewijzigde houding te becommentariëren. De teksten zijn niet beschikbaar. De berichtgeving in de media is inconsistent. Ging het over het totale verbod van het op de markt brengen van stookolieketels? Ging het om een beperking van het gebruik (het verbod op het gebruik), waarbij de verkoop niet rechtstreeks geraakt wordt, maar de toepassing ervan wel?

Een Vlaams verbod om stookolieketels op de markt te brengen is inderdaad een federale bevoegdheid. Enkel de federale overheid kan productnormen vaststellen (artikel 6, § 1, II, tweede lid, 1° BWHI). Lavrysen schrijft in Seutin en Van Haegendoren, De bevoegdheden van de gewesten (Brugge, Die Keure, 2016, p. 52): "Blijkens de parlementaire voorbereiding dienen in een economische en monetaire unie de voorschriften waaraan producten bij het op de markt brengen vanuit milieuoogpunt moeten beantwoorden, uniform te zijn."

Een regeling over het gebruik van stookolieketels kan volgens mij perfect.

Artikel 6, § 1, VII, BWHI maakt de federale overheid bevoegd voor de “grote infrastructuren voor de stockering; het vervoer en de produktie van energie”. Dit zijn de strategische stocks van energiebronnen, bedoeld om plotse verbruikspieken op te vangen. Hiermee worden onder meer bedoeld de Liquified Natural Gas Terminal (LNG) en de grote ondergrondse stockage-infrastructuur (Loenhout, Anderlues, …), en de opslaginfrastructuur voor petroleum (zie Parl.St. Kamer 1987-88, 516/6, 144). Het betreft dus grote opslaginstallaties voor aardgas en aardolie in bulk. De opslag zou niet los kunnen worden gezien van de energiebevoorrading van het land, wat de federale bevoegdheid hierover benadrukt (zie Parl.St. Senaat 1998-99, nr. 1-1333/1, 223). Over stookolieketels bij particulieren bepalen de bevoegdheidsverdelende regels inzake energie niets. Het Vlaamse gewest is wel bevoegd voor het rationeel energieverbruik (artikel 6, § 1, VII, eerste lid, h) BWHI).

Daarnaast kan een collega-minister van Tommelein maatregelen nemen met betrekking tot het gebruik van bepaalde stoffen en producten in vaste inrichtingen en de emissies door dergelijke inrichtingen. Eerder waren er bv. al discussies over een verbod op houtverbranding in kachels.

Het Vlaamse Gewest kan dus perfect, op basis van andere bevoegdheden (bv. leefmilieu), bepaalde maatregelen nemen.

Als Vlaanderen niet bevoegd zou zijn, is het ook niet bevoegd om de installatie van stookolieketels te verbieden bij nieuwbouw en ingrijpende renovaties. Daarbij zou de kapstok van de EPB/EPC gebruikt kunnen worden (rationeel energieverbruik). Als Vlaanderen onrechtstreeks ingrijp op het gebruik van stookoliekachels via eigen bevoegdheden, kan het dat voor alle kachels. Het is alles of niets. Het is spijtig dat de pers die logische gevolgtrekking niet maakt.





Update 25 juli 2018
Share/Bookmark

Vermoedens van energiefraude zijn onaanvaardbaar

Het ontwerp van verzameldecreet energie dat de Vlaamse regering afgelopen vrijdag goedkeurde, verduidelijkt bij energiefraude het onderscheid tussen het schorsen van de uitbetaling van de minimumsteun en het intrekken (en terugvorderen) ervan.

Artikel 5.1.3 van het Energiedecreet, ingevoegd door het decreet van 24 februari 2017, bepaalt nu dat de netbeheerder “de uitbetaling van groenestroomcertificaten, warmte-krachtkoppelingscertificaten, vergoedingen en premies (…) kan opschorten, stopzetten of terugvorderen als er energiefraude wordt vastgesteld”.

De Vlaamse regering besliste om deze bepaling te verduidelijken “met betrekking tot wanneer de netbeheerder moet schorsen versus wanneer hij dient over te gaan tot definitieve stopzetting en terugvordering” (zie memorie van toelichting).

In de tekst die aan het Vlaams Parlement wordt voorgelegd luidt het nieuwe artikel 5.1.3, eerste lid Energiedecreet:

“Onverminderd (…) het koninklijk besluit van 31 mei 1933 (…), onderneemt de netbeheerder of beheerder van het transmissienet (…) voor de uitbetaling van groenestroomcertificaten, warmte-krachtkoppelingscertificaten, vergoedingen en premies (…) de volgende handelingen:
1° als een vermoeden bestaat dat er energiefraude (…) wordt de uitbetaling tijdelijk opgeschort totdat vastgesteld is of er al dan niet energiefraude is gepleegd;
2° als vaststaat dat er energiefraude (…) wordt gepleegd of is gepleegd, wordt de uitbetaling definitief stopgezet en wordt de steun teruggevorderd die onterecht is uitgekeerd.”
In de huidige versie “kan” de netbeheerder de uitbetaling van de minimumsteun opschorten, stopzetten of terugvorderen. In de voorgestelde tekst “moet” de netbeheerder de minimumsteun opschorten, stopzetten en terugvorderen.

De netbeheerder heeft dus geen beoordelingsvrijheid meer. Hij kan niet meer zelf oordelen over de wijze waarop het zijn bevoegdheid uitoefent en de meest geschikt lijkende oplossing kiezen binnen de door het decreet gestelde grenzen. Van zodra de energiefraude vermoed of vastgesteld is, moet hij handelen overeenkomstig het Energiedecreet.

Vandaag moet de netbeheerder de energiefraude “vaststellen”. Een louter vermoeden volstaat dus niet. Die vaststellingen moet hij doen overeenkomstig de bepalingen van het Energiebesluit. In de nieuwe tekst volstaat het vermoeden opdat de netbeheerder tot de opschorting moet overgaan.

Het is ook onduidelijk wanneer er, volgens de Vlaamse regering, sprake is van een “vermoeden”. In het burgerlijk en gerechtelijk recht zijn vermoedens “gevolgtrekkingen die de wet of de rechter afleidt uit een bekend feit om te besluiten tot een onbekend feit” (artikel 1349 BW). Volgens Allemeersch, Samoy en Vandenbussche komt het bewijsmiddel van het vermoeden “eigenlijk neer op een redenering”. “Uit een bekend feit neemt de rechter met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid aan dat één of meerdere andere rechtsfeiten zich hebben voorgedaan, zodat hij tot het bestaan van een rechtsgevolg kan besluiten.” Artikel 1353 Burgerlijk Wetboek bepaalt dat de vermoedens “ernstig, nauwkeurig en overeenstemmend” moeten zijn.

In het strafrecht beslist “de rechter onaantastbaar over het bestaan van vermoedens. Het bestaan van vermoedens wordt overgelaten aan zijn oordeel en beleid: hij stelt onaantastbaar de feiten vast waarop hij zijn beslissing grondt en de gevolgtrekkingen uit die feiten worden aan zijn oordeel en beleid overgelaten. Hij mag als feitelijk vermoeden in aanmerking nemen elk hem regelmatig voorgelegd gegeven dat hij geloofwaardig acht om zijn innerlijke overtuiging te vormen over de schuld en de onschuld van de beklaagde. Hij beslist of de vermoedens die hij in aanmerking neemt een voldoende grondslag kunnen vormen voor zijn overtuiging.” (citaat volledig overgenomen van F. VAN VOLSEM, “Het bewijs in strafzaken door feitelijke vermoedens”, RABG 2017, 35-36; de verwijzingen naar de rechtspraak zijn in die bijdrage te vinden).

Hier komt echter geen rechter tussen. In zijn arrest van 2 mei 2005 oordeelde het Hof van Cassatie in een vergelijkbare situatie:
“Overwegende dat [de RSZ] (…) bevoegd is om, zelfs bij gebrek aan bijzondere bepalingen, het voordeel van de wet te ontzeggen aan degenen die de voorwaarden ervan niet vervullen en bijgevolg ambtshalve over het al dan niet bestaan van een (…) arbeidsovereenkomst te beslissen, en dat zijn beslissing krachtens zijn voorrecht van de dwingende kracht van de administratieve rechtshandeling uitvoerbaar is, niet kan worden afgeleid dat het al dan niet bestaan van een dergelijke [arbeids]overeenkomst een vermoeden oplevert dat eiser ontslaat van elke bewijsplicht;”
Vertaald naar de context van de energiefraude zou de decretale verplichting om tot de opschorting van de uitbetaling van de minimumsteun over te gaan, de distributienetbeheerder niet ontslaan van de bewijsplicht. Een louter (niet verder omschreven) vermoeden kan dus nog steeds niet volstaan om de uitbetaling op te schorten. De netbeheerder moet nog steeds vaststellingen doen. Hij moet daarbij ook de bepalingen van het Energiebesluit respecteren.

Over het onderwerp energiefraude schreven mijn hooggeachte (en -geapprecieerde) confrater Tom Bauwens (Eubelius) en Margot Vandebeek een zeer interessante bijdrage in het laatste Jaarboek Energierecht. Zoals zij er terecht op wezen moet de netbeheerder daarbij (en in ieder geval) ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur respecteren: de hoorplicht (de netbeheerder moet de betrokkene dus vooraf horen), het zorgvuldigheidsbeginsel (de netbeheerder moet de beslissing steunen op een voldoende onderzoek) en het vertrouwensbeginsel. Als hij dat niet doet, kan de betrokkene volgens die auteurs naar de Raad van State stappen.

Het invoeren van het concept vermoeden is juridisch bijzonder gevaarlijk. Op basis van de voorgestelde tekst kan de netbeheerder louter op basis van een (strafrechtelijk, burgerrechtelijk, … ?) vermoeden een netgebruiker bijzonder schaden. Als na de (verplichte) opschorting van de uitbetaling van de minimumsteun op basis van een vermoeden de netbeheerder ook een strafklacht indient (wat volgens Bauwens en Vandebeek zeer waarschijnlijk is: “Het zal alleszins interessant zijn om te zien of de decreetgever in zijn opzet slaagt en de strijd tegen de energiefraude inderdaad met succes wordt opgevoerd, alsook of de netbeheerders er in de praktijk voor zullen kiezen op het administratiefrechtelijke pad te bewandelen dan wel traditiegetrouw de bevindingen blijven overmaken aan de strafrechtelijke onderzoeksinstanties.”), dan zal le criminel tient le civil en état gelden. Tot aan een strafrechtelijke eindbeslissing zal er dan geen minimumsteun uitbetaald worden. Daarbij zijn er geen enkele decretale minimumvoorwaarden. De almacht van de netbeheerder om de netgebruiker in het door hem gewenste gareel te houden kent daardoor geen grenzen meer.

De voorgestelde wijzigingen zijn niet aanvaardbaar.





Share/Bookmark

vrijdag 5 januari 2018

Wie is er eigenlijk bevoegd voor opslag van elektriciteit? De vier "entiteiten"

Opslag en bevoegdheidsverdeling

In het Energiepact benadrukken onze vier energieministers het belang van de ontwikkeling van opslag van energie in het algemeen en van elektriciteit in het bijzonder:

“De vier entiteiten zullen erover waken om een continue ontwikkeling van nieuwe – centrale en decentrale – opslagsystemen te verzekeren, evenals de mogelijkheden van verschuiven van de pieken bij de industrie als bij de particulieren. De industriële opslagcapaciteiten zullen tegen 2030 een ordegrootte van 2 GW bereiken. De residentiële opslag, opslag in de kmo’s, elektrische voertuigen in opslagmodus of lokale tools zullen tegen 2030 een totale capaciteit van om en bij de 1,5 GW hebben. De industriële en de residentiële opslag, lokale opslagmogelijkheden en elektrische voertuigen zullen in 2030 een totale opslagcapaciteit van ongeveer 3,5 GW bereiken. Het volume van verschuiving van de vraag in eenzelfde dag, zal in totaal bijna 1,5 GWh bedragen. De snelheid waarmee deze plannen worden uitgerold, zal tussen 2020 en 2030 niet lineair zijn, maar vanaf 2025 een versnelling kennen. Tegen dan zal 30 tot 40% van de doelstelling inzake opslag en vraagbeheer bereikt zijn. Een groeiend aandeel van deze verschillende capaciteiten zal rechtstreeks bijdragen tot de bevoorradingszekerheid, in de zin dat ze enerzijds beschikbaar en anderzijds activeerbaar zijn via de markt.”
De vier entiteiten moeten dit doen binnen hun bevoegdheden.

De bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen maakt de federale overheid bevoegd voor de “grote infrastructuren voor de stockering” van energie.

In 1980 en 1988 verstond de bijzondere wetgever hieronder “de strategische stocks van energiebronnen, bedoeld om plotse verbruikspieken op te vangen”. Hiermee bedoelde hij onder meer bedoeld de LNG-terminal in Zeebrugge en de grote ondergrondse stockage-infrastructuur (Loenhout, Anderlues, …), en de opslaginfrastructuur voor petroleum. Ook spaarbekkens voor water zijn zulke opslagvormen. Het gaat dus over “grote opslaginstallaties voor aardgas en aardolie in bulk”. De opslag kan men los zien van de energiebevoorrading van het land (“de technische en economische ondeelbaarheid”. Dit verantwoordt de federale bevoegdheid.

In zijn advies bij het voorontwerp van wet tot wijziging van de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt van 4 januari 2017 oordeelde de Raad van State, afdeling wetgeving, dat “opslag van elektriciteit” een federale bevoegdheid is.

Minister Marghem beweerde in de kamercommissie daarentegen: “Het wetsontwerp [kan] louter betrekking hebben op de opslaginstallaties die zijn verbonden met het net waarvoor de federale overheid bevoegd is, te weten het hoogspanningsnet, en niet het laag- en middenspanningsnet, die een gewestbevoegdheid zijn; (…). Niets verbiedt de gewesten zelf de regels in verband met opslag te definiëren, met de laag- en middenspanningsnetten als uitgangspunt.”

Geen van beiden hebben volgens mij helemaal gelijk.

De Raad van State oordeelt terecht dat enkel de federale overheid regels kan uitvaardigen voor de opslaginstallaties van elektriciteit. Die regels hebben dan betrekking, zoals bij de productie van elektriciteit, op de vergunningsvoorwaarden voor de installatie zelf. Maar, anders dan wat de Raad lijkt te stellen, kan de federale overheid dat enkel voor de “grote infrastructuren” voor opslag. Die beperking ontbreekt bij productie. Voor productie is de federale bevoegdheid dus niet afhankelijk van de grootte. Daarom bepaalt de Elektriciteitswet dat men – in principe – elke productie-installatie (dus ook één zonnepaneel) moet aanmelden bij de federale overheid. Bij opslag kan de federale overheid alleen “grote installaties” regelen. Hoe groot een opslaginstallatie moet zijn om onder de federale bevoegdheid te vallen is onduidelijk. De grootte moet wel dusdanig zijn dat die “wegens hun technische en economische ondeelbaarheid een gelijke behandeling op nationaal vlak behoeven”. Eén enkele thuisbatterij draagt weinig bij aan 's lands energiebevoorrading.

De minister oordeelt daarom terecht dat niet alleen de federale overheid bevoegd is om opslaginstallaties te regelen. Ze vergist zich echter door de gewestelijke zeggenschap te koppelen aan het aansluitingsniveau van de opslaginstallatie. De vraag op welk net de opslaginstallatie is aangesloten is irrelevant om de bevoegde overheid aan te wijzen.

Naast de vraag welke overheid de bouw en de exploitatie van opslaginstallaties kan regelen, is het belangrijker om na te gaan welke overheid het gebruik van die opslag voor de uitvoering energiepolitiek kan bepalen. Daarvoor is er voor beiden verschillende aanknopingspunten. Als opslag nodig is voor het beheer van het transmissienet (en de taken van Elia), kan de federale overheid beleidsmaatregelen treffen. De gewesten kunnen hetzelfde doen in het kader van hun bevoegdheden voor hernieuwbare energie (opslag als backup van hernieuwbare productie). Kleinschalige opslagfaciliteiten, zoals batterijen of accu’s, zouden, als ze verbonden zijn aan een installatie voor hernieuwbare energie, dan onder de gewestelijke regels vallen. Ook de gewestelijke bevoegdheden over rationeel energiegebruik geven de gewesten een institutionele kapstok om opslaginstallaties, verbonden aan de distributienetten, te regelen. Zo meende de Raad van State in een vroeger advies dat de gewestelijke bevoegdheden beletten dat alleen de federale regulator CREG vraagzijdemiddelen kan aanmoedigen. De federale bevoegdheid voor de “grote infrastructuren voor stockering” is geen bevoegdheidsgrond voor een exclusief federale bevoegdheid over vraagzijdebeheer.

De onduidelijkheden over opslag zijn symptomatisch voor het Belgisch energiebeleid. De ganse bevoegdheidsverdeling over energie is totaal niet meer aangepast aan de technologische realiteit en maatschappelijke en ecologische uitdagingen. De ministers mogen vanalles afspreken in energiepacten. Zonder duidelijke bevoegdheidsbepalingen is geen eenduidige en toekomstgericht politiek mogelijk.





Share/Bookmark

dinsdag 5 september 2017

Blixt sponsort Move-to-Sport en klimt mee op de Mont Ventoux

Op zaterdag 16 september beklimmen 23 personen met MS en hun begeleiders (buddy’s en sportmedische staff) de legendarische Mont Ventoux.

Tim Vermeir is een van de "buddy's".

Hiervoor worden zij sportmedisch begeleid (hartcontroles, inspanningstesten, krachttesten en lichaamssamenstelling) door het Sportmedisch Adviescentrum Adlon (UHasselt, prof. Bert Op ‘t Eijnde) en volgden zij een intensief, individueel 6 maanden trainingsprogramma al dan niet aangevuld met voedingssupplementen (β-alanine, Aminolabs) die ook gebruikt worden in de (top)sportwereld.

MS is de meest voorkomende neurologische aandoening bij jongvolwassenen (20–40 levensjaar). Het is een chronische aandoening van het centrale zenuwstelsel met zeer uiteenlopende symptomen (motorisch, mentaal,…).

Naar schatting 10 tot 12 000 mensen in België hebben MS.

Er bestaat een wetenschappelijke evidentie bestaat voor de positieve effecten van oefentherapie en sport bij personen met MS: verhoogt de spierkracht – de fysieke conditie en de levenskwaliteit, vermindert vermoeidheid en depressie.

Move to Sport vzw promoot een “Actieve Levensstijl” voor alle personen met MS, met respect voor ieders mogelijkheden.





Share/Bookmark