dinsdag 26 januari 2016

Presentatie Febeliec Energy Forum 2016

Hieronder vindt u de presentatie bij mijn voordracht vanochtend over juridische aspecten van tarieven op het Febeliec Energy Form 2016


Share/Bookmark

donderdag 7 januari 2016

"Vlaanderen niet bevoegd om impasse na PVDA-arrest Hof van Cassatie op te lossen", beweert bevoegde minister


Minister Turtelboom antwoordde gisteren in de bevoegde commissie van het Vlaams Parlement op een vraag van volksvertegenwoordiger Gryffroy (N-VA) over het arrest van het Hof van Cassatie van 23 november 2015.

Gryffroy stelde zijn vraag omdat “een aantal groepen naar de rechtbank zijn gestapt en nu vragen dat het teveel aan distributienettarieven (voor een gemiddeld gezin ongeveer 72 euro zonder BTW) zou worden teruggestort. De volksvertegenwoordiger stelde terecht dat de gevolgen van het arrest moeten uitgeklaard worden. Daarenboven moet duidelijk zijn welke regulator, de CREG of de VREG, bevoegd is om nu een oplossing te vinden.

Minister Turtelboom begon en eindigde haar antwoord met de stelling dat, vermits de vraag handelt over het Hof van Cassatie en de CREG, de Vlaamse overheid niet bevoegd zou zijn.

Volgens haar had het hof van beroep van Brussel in zijn arresten van 26 juni 2012 weliswaar geoordeeld dat de tariefbeslissingen van de CREG op basis van de verkeerde rechtsgrond genomen waren, maar dat het hof tegelijk “de tariefverhogingen zelf ten gronde goed[keurde]”.

Nochtans stelde het hof:

“67, Op grond van de bovenstaande gegevens moet worden besloten dat de bestreden beslissingen niet door de CREG konden worden genomen op basis van de door. haar aangevoerde rechtsgrond en dat het aangevoerde middel de vernietiging van die beslissingen wettigt.”

Wel wou het hof de gevolgen van de vernietigde tariefbeslissingen tijdelijk handhaven “enerzijds omwille van de verstoring die de ontstentenis van die handhaving, zou veroorzaken in de relaties tussen de betrokken DNB's en hun netgebruikers zowel. vanuit het oogpunt van de evenredigheid als van de niet-discriminatie en anderzijds .wegens de aard en draagwijdte van de boven vastgestelde tekortkoming”. De wetgeving voorziet niet in de mogelijkheid voor het hof om, zoals de Raad van State dit kan, gevolgen van vernietigde beslissingen te handhaven. Het hof stelde daarom een vraag aan het Grondwettelijk Hof. Dat zag hierin in zijn arrest van 9 juli 2013 geen discriminatie.

De arresten van het Hof van Cassatie betekenen dat de arresten van het hof van beroep te Brussel van 26 juni 2012 werden bevestigd. Maar omdat “arresten in cassatie geen directe gevolgen [hebben ]” zijn er, volgens de minister, “geen consequenties voor de gezinnen en de bedrijven in Vlaanderen”.

De minister legt de bal opnieuw in het kamp van het hof van beroep te Brussel. Het is vervolgens af te wachten wat het hof van beroep beslist. De minister stelt dat “gevolgen van mogelijke vernietigingsarresten afhankelijk [zijn] van de inhoud van de arresten en van de handelingen van de bevoegde regulator na een eventuele vernietiging”. Die bevoegde regulator is volgens de minister nog steeds de CREG.

Het valt op dat de moeilijke (vaak onwerkbare) bevoegdheidsverdeling inzake energie steeds maar weer wordt gebruikt om een hete patat door te schuiven naar een ander beleidsniveau. Een open Vlaamse samenleving “gaat moedig alle uitdagingen aan en kijkt steeds reikhalzend uit naar de dag van morgen” (zie deze website). Misschien kunnen de VREG en de distributienetbeheerders snel een antwoord verzinnen op de impasse die dreigt in plaats van te verwijzen naar andere niveaus (die op hun beurt weer zullen terugverwijzen). De leveranciers en de afnemers zullen hen dankbaar zijn.




Share/Bookmark

dinsdag 24 november 2015

Tarifair kader voor gesloten distributienetten

Gesloten distributienetten zijn private elektriciteits- of aardgasnetten op een beperkte geografische locatie. De eigenaar van het gesloten distributienet gebruikt de elektriciteit of het aardgas dat via dat net verdeeld wordt in hoofdzaak zelf. Een gesloten distributienet kan ook elektriciteit of aardgas verdelen naar verschillende gebruikers die onderling technologisch of economisch eng verbonden zijn.

Gesloten distributienetten bestaan al heel lang. Veel, vooral historisch gegroeide, bedrijfsnetten zijn eigenlijk gesloten distributienetten. Het is pas na het citiworks-arrest van het Hof van Justitie dat de Europese wetgever een specifiek kader heeft bepaald voor gesloten distributienetten. In Vlaanderen is dat kader opgenomen in de artikelen 4.6.1 en volgende van het Energiedecreet.

In tegenstelling tot 'gewone' distributienetten moeten de beheerders van gesloten distributienetten hun tarieven en de voorwaarden voor het gebruik van het net niet ter goedkeuring voorleggen aan de regulator. Deze vrijstelling is onlangs door het Vlaams Parlement ook in de Vlaamse regelgeving ingevoerd.

Het Vlaams Parlement heeft vorige week met het nieuwe artikel 4.6.10 Energiedecreet (nog niet gepubliceerd) wel de krijtlijnen getrokken waarbinnen de beheerders tarieven voor de aansluiting op en het gebruik van hun gesloten distributienetten kunnen vastleggen,

Die tarieven mogen uiteraard niet-discriminerend zijn. De beheerder moet ze ook baseren op zijn kosten. Hij mag wel een redelijke winstmarge aanrekenen. Het artikel bepaalt niet wat 'redelijk' is, maar winstmarges die de 'gewone' netbeheerders mogen hanteren, en in dat kader redelijk zijn, lijken ook redelijk te kunnen zijn voor gesloten distributienetten. Iets verder staat dan weer wel dat de beheerder voor het bepalen van de winstmarges ook moet rekening houden met de 'normale' winstmarges in zijn bedrijfssector. Hij zal dus een gulden middenweg moeten zoeken tussen die normale bedrijfsmarges en de marges die 'gewone' distributienetbeheerders mogen aanrekenen. Hetzelfde geldt voor de afschrijvingstermijnen.

Tarieven moeten transparant zijn voor de gebruiker van een gesloten distributienet.

De tarieven omvatten de kosten voor aansluiting, gebruik en ondersteunende diensten, en eventueel de kosten die verband houden met de extra aansluitings- of toegangskosten op het net waarop het gesloten distributienet is aangesloten.

Tarieven voor het gebruik van een gesloten distributienet kunnen “afhankelijk zijn van de mate van socialisering of individualisering van de investeringen die eigen zijn aan de locatie, rekening
houdend met het aantal gebruikers van het gesloten distributienet”. Wat hiermee de decreetgever hiermee juist bedoelt, is niet helemaal duidelijk. Het gebruik van het woord 'individualisering' zou er op kunnen wijzen dat een beheerder van een gesloten distributienet in bepaalde omstandigheden aan een gebruiker van het gesloten distributienet afzonderlijke tarieven kan aanrekenen.

Ook al moet de VREG geen voorafgaande goedkeuring geven aan de tarieven die een beheerder van het gesloten distributienet hanteert, toch lijkt het nuttig dat zij enige duiding geeft bij die mogelijkheid van individualisering.






Share/Bookmark

maandag 15 juni 2015

Noodaggregaten, strategische reserve en stroomschaarste

Le Soir bericht vandaag dat federaal minister van energie Marghem in de zoektocht naar oplossingen voor een mogelijk stroomtekort volgende winter een aantal pistes naast de verlenging van de levensduur van Doel 1 onderzoekt: naast de bouw van een bijkomende transformator door Elia op de post-Zandvliet bekijkt de minister ook de plaatsing van noodaggregaten door gespecialiseerde firma's (Aggreko, Siemens, General Electric). Elia zou al onderzocht hebben waar die noodaggregaten kunnen geplaatst worden.

Hoe deze piste van noodaggregaten kan ingepast worden in de bestaande federale en gewestelijke wetgeving is niet helemaal duidelijk.

Elia noch een verbonden onderneming zal hiervoor kunnen instaan: artikel 9 Elektriciteitswet verbiedt hen om productie-activiteiten te ontwikkelen of lidmaatschapsrechten te bezitten in producenten. Enige uitzondering is “de productie in de Belgische regelzone binnen de grenzen van zijn vermogensbehoeften inzake ondersteunende diensten”. Een 'ondersteunende dienst' is “een dienst die nodig is voor de exploitatie van een transmissie- of distributienet”. Volgens de parlementaire voorbereiding bij de wet van 8 januari 2012 doelt men hierbij op productieactiviteiten opdat Elia “zelf zijn reserves [kan] produceren en de verliezen [kan] regelen evenals de primaire en secondaire regeling”.

De eigenaars van noodaggregaten kunnen uiteraard wel een productievergunning aanvragen. Vrijgesteld van zulke productievergunning zijn enkel nieuwe installaties met een netto ontwikkelbaar vermogen lager dan of gelijk aan 25 MW. Bijkomend zullen een milieuvergunning en een stedenbouwkundige vergunning moeten verkregen worden, behalve als de noodaggregaten voor minder dan drie maanden geplaatst zullen worden. De winterperiode in de strategische reserve loopt echter van 1 november tot 31 maart (vier maanden).

In ieder geval kunnen, in de huidige stand van de wetgeving, de noodaggregaten niet ingepast worden in die strategische reserve. Artikel 7quinquies Elektriciteitswet verplicht weliswaar de producenten van installaties die tijdelijk of definitief buiten werking zijn gesteld om deel te nemen aan die reserve, maar biedt niet de mogelijkheid, anders dan bij vraagzijdebeheer, dat producenten, al dan niet middels noodaggregaten, vrijwillig hieraan deelnemen.



Share/Bookmark

maandag 27 april 2015

Tinne bij Polspoel-Bernolet op TV Brussel

Tinne was deze zondag te gast bij Guy Polspoel op TV Brussel.



Ze sprak er over haar ervaring als politica, de advocatuur en Blixt en haar engagementen in de verschillende raden van bestuur waarin ze zetelt (VUB, KVS, Wijkgezondheidscentrum de Brug, Zwanger in Brussel en Cyclo.


Share/Bookmark

vrijdag 27 maart 2015

Kostenreflectiviteit van nettarieven voor elektriciteit en aardgas

Over het begrip 'kostenreflectiviteit' van de tarieven van de netbeheerders in elektriciteit en aardgas is al wat inkt gevloeid (hoewel), maar duidelijk waren de verschillende standpunten nooit.

In hun zeer kritische bijdrage over de Verordening 838/2010/EG schrijven Van der Kooij en Lavrijssen:

“Unfortunately there is no clear prohibition of cross-subsidization within the EU Electricity legislation. The tariffs must be set in a transparent and non-discriminatory manner. Besides, it is important that the tariffs reflect the costs. This, however, seems to entail that the network operator must provide the services as efficiently as possible and that the tariffs that it may incur can only be as high as efficient costs and a reasonable profit. This does not seem to entail the user pays-principle. This thought is strengthened by the fact that the user pays-principle is explicitly mentioned in the Gas Regulation. The technical nature of the flow of gas explains why the Gas Regulation incorporates the user-pays principle and provides for a positive transport charge for producers.

Besides the Electricity Directive and the Electricity Regulation, the guidelines of Regulation 838/2010 Part B are also relevant. They are created to ensure more harmonization within the Union and contain ranges for the annual average transmission tariffs for producers within the European Union. It would be useful to know how these ranges were created, how they must be interpreted and most importantly, if they are in line with the prohibition of non-competitive cross-subsidization. But if these guidelines prescribe that the annual average transmission charge for producers may be zero and if it would be decided by the Institutions that this does not create any problems with regard to the prohibition of anti-competitive cross-subsidization, this would entail that exempting producers on the transmission level from paying transport charges is allowed. However, the intentions and legality of the guidelines are controversial.”(A. CRESPO VAN DER KOOIJ en S. LAVRIJSSEN, “A Legal Assessment of the Producer Exemption from Transport Tariffs under EU Law”, EEELR 2013, p. 253-254)
Hannah Kruimer schreef in haar doctoraat (H. KRUIMER, The non-discrimination obligation of energy network operators, Antwerpen, Intersentia, 2014, p. 144-145):
“As a side note, there is the question of which costs network operators are allowed to take into account. Generally, I would argue the answer is that all costs that network users cause the network operator to incur. In this respect, I should point out that the principle of cost reflective charges has been adopted in, for example, the regulatory frameworks in Great Britain, the Netherlands and Germany, but here are different views on when tariffs are cost reflective, and hence non-discriminatory. The cost elements used by them differ, as well as who pays for the network charges. As a result, different treatment of certain network users (groups) could violate the non-discrimination obligation in one Member State but be legal in another.(…)
There are also differences between the Member States as to who pays the electricity transmission charges. For example, in Germany the electricity transmission network costs are paid by companies that take the electricity off the network (also known as load). Generators are excluded from paying network charges, except for their contribution to network balancing if they are unbalanced. This is similar to the Netherlands, where network costs are also paid by load only. On the contrary, in Great Britain, the network charges are split between generators and load.”
In zijn arrest van 25 maart 2015 (Febeliec / CREG) neemt het hof van beroep van Brussel wel een duidelijk standpunt in over dit ijkel begrip:
91. Het begrip kostenreflectiviteit of weerspiegeling van de kosten in de tarieven, kan meerdere betekenissen hebben. De vraag is in welke betekenis(sen) dit begrip juridisch normerend is, en dus bindend is voor de CREG.

92. De CREG en [verweerders] wijzen er terecht op dat het vereiste dat de tarieven die de netbeheerder aanrekent kostenreflectief moeten zijn, betrekking heeft op de verhouding tussen de hoogte van de tarieven en de door de netbeheerder gemaakte kosten. De tarieven mogen de kosten van de beheerder dekken, en de netbeheerder bovendien een billijke winstmarge verzekeren. Monopoliewinsten voor de netbeheerder moeten echter vermeden worden.

Monopoliewinsten zouden immers de nadelige gevolgen teweeg kunnen brengen die, in het algemeen, met het mededingingsrecht onbestaanbaar zijn. Meer bepaald zouden zij kruissubsidiëring van commerciële activiteiten met winsten behaald met netactiviteiten in de hand kunnen werken, en een drempel kunnenv ormen voor nieuwe toetreders tot de commerciële elektriciteitsmarkten. Monopoliewinsten kunnen ook zelf het gevolg zijn van roofprijzen of excessieve prijzen die de monopolist kan afdwingen, hetgeen eveneens in strijd is met het mededingingsrecht.

Deze historische betekenis van de reflectiviteit van de kosten ligt nog steeds ten grondslag aan Verordening 714/2009, al is een ontbundeling tot stand gebracht tussen het beheer van het net, enerzijds, in België door Elia, en de activiteiten van de andere marktspelers, anderzijds. Deze historische betekenis is de juridisch bindende betekenis van het beginsel van de kostenreflectiviteit.

93. Met het begrip kostenreflectiviteit kan ook de toewijzing van de kosten, of kostenallocatie bedoeld zijn. Eén bepaalde wijze van kostenallocatie wordt door de toepasselijke rechtsnormen echter niet opgelegd. Dit blijkt uit artikel 12, § 5, 2°, Elektriciteitswet, dat bepaalt dat het geheel van de kosten van de transmissienetbeheerder gedekt moet zijn, en uit artikel 12, § 5, 2°, Elektriciteitswet dat alleen een niet-discriminerende en een transparante toewijzing van de kosten vereist is (zie hierover verder).

Het kan dan ook niet aangenomen worden dat er een één-op-één verhouding moet bestaan tussen de kosten van het netwerk en de inkomsten uit de tarieven (zie in die zin, onder meer, de nog steeds actuele notitie van het toenmalige Directoraat-generaal Energie en Transport bij de Richtlijnen 2003/54/EG en 2003/55/EG: Rol van de regulerende autoriteiten). Onder meer wat betreft de kostenallocatie wordt de uitoefening van de CREG gekenmerkt door een marge van beleidsvrijheid (zie in dezelfde zin in het ENTSO-E (…) Overzicht van de Transmissietarieven in Europa 2013).

94. Niet alleen is een één-op-één doorrekening van kosten in tarieven niet verplicht, bovendien doet de CREG op aanneembare feitelijke gronden gelden dat de kosten die Elia oploopt voor uitvoering van haar wettelijke taken niet eenheid per eenheid toewijsbaar zijn aan de ene en de andere dienst dan wel netgebruiker. De materiële structuur van het net is van die aard (…) dat het niet mogelijk is om de kost die op een bepaald gedeelte van het net betrekking heeft tot te wijzen, aan een bepaalde netgebruiker, en de fysieke eigenschappen van elektriciteit zijn van die aard dat een bepaald gedeelte van het net niet geacht kan worden gebruikt te zijn voor de levering van een bepaalde hoeveelheid elektriciteit.
(…)

95. Daarenboven verzetten bepaalde rechtsregels zich tegen één-op-één doorrekening, hetgeen even zovele verdere aanwijzingen zijn dat de door de eiseressen voorgestane verplichting in die zin niet bestaat.

Zo stelt artikel 14(1) Verordening 714/2009 dat de tarieven voor nettoegang niet afstandsgebonden mogen zijn. In dezelfde zin bepaalt artikel 12, § 5, 8°, Elektriciteitswet dat de tarieven uniform zijn voor het grondgebied, hetgeen impliceert dat dichterbij gelegen netgebruikers ook zullen bijdragen voor verderaf gelegen netgebruikers. Dat betreft alvast geen één-op-één doorrekening.

Voorts stelt punt 3 van deel B van de Bijlage bij Verordening 838/2010 dat de jaarlijkse gemiddelde transmissietarieven ten laste van de producenten binnen een vork tussen 0 en 0,5 €/MWh moeten blijven, hetgeen een één-op-één doorrekening belet, indien deze tarieven volgens laatst vermelde berekening hoger mochten blijven. Overigens blijkt uit die wettelijke vork eveneens dat een nultarief voor het injectietarief niet onwettelijk is.

Er kan ook worden verwezen naar artikel 12, § 5, 7°, Elektriciteitswet, dat voorziet in de mogelijkheid van de zogenaamde 'benchmarking', dit is het vergelijken met vergelijkbare regelingen en praktijken, onder meer buitenlandse. Uit de mogelijkheid om met deze en andere richtsnoeren rekening te houden blijkt dat er één-op-één doorrekening zich niet opdringt.
Kostenreflectiviteit houdt dus in, zoals confrater Verhoeven het op LinkedIn stelde:
Court finally admits that, on a legal point of view, “cost reflective grid tariffs” means tariffs that are globally covering no more than the costs (and profit margin) of the system operator, and not tariffs that, for each category of grid users, are in line with the grid costs that this category individually creates. In other words, "cost reflectiveness" is a rule playing at the level of the constitution of a grid budget, and not for its allocation.

Share/Bookmark

donderdag 26 maart 2015

De CREG en de bestuurstaalwet

Om de één of andere reden slaagt de CREG er vaak niet in om belangrijke beslissingen integraal in het Nederlands en het Frans op te stellen (van het Duits is zelfs helemaal geen sprake). In het arrest van 6 februari 2013 vernietigde het hof van beroep alleen al daarom (maar ook om andere redenen) de Elia-tariefbeslissing van de CREG van 2011:

41. Het wordt niet betwist dat de CREG dient te worden beschouwd als een “centrale dienst” waarvan de werkkring het ganse land bestrijkt in de zin van de vermelde taalwet.
De bestreden beslissing houdt wezenlijk in dat het totale inkomen van Elia voor de gereguleerde periode 2012-2015 wordt goedgekeurd, dat een tariefvoorstel wordt goedgekeurd (...) en dat nettarieven worden goedgekeurd.
Het gaat daarbij duidelijk niet om één van de administratieve akten die bedoeld worden in artikel 42, aangezien de CREG
gehouden is om de beslissing bekend te maken ten behoeve van het publiek, dat van de beslissing kennis moet kunnen nemen. Zulks wordt ook voorgeschreven door artikel 35 van de voorlopige methoden voor het berekenen en vastleggen van de tarifaire voorwaarden (...), die mee als rechtsgrond voor de bestreden beslissing worden vermeld, zowel als in artikel 37, 16. van de richtlijn 2009/72/EG trouwens.
Er moet dan ook worden aangenomen dat de beslissing valt onder de categorie “berichten en mededelingen” bedoeld in artikel 40, tweede lid van de vermelde regelgeving.
42. Volgens het vermelde artikel 40, tweede lid dienen berichten en mededelingen in het Nederlands en het Frans te worden gesteld. Dit kan niet anders worden begrepen dan dat er algehele overeenstemming in tekst dient voorhanden te zijn tussen de Nederlandstalige en de Franstalige versies van de betrokken akte.
Onderscheid tussen het relatieve belang van onderdelen van de betrokken akte is daarbij niet relevant.
Omvat de Nederlandstalige tekst een niet in het Nederlands vertaalde passus in het Frans, dan is de met de Franse tekst overeenstemmende versie in het Nederlands niet voorhanden.
43. Het verweer als zou van de energieregulator niet kunnen worden gevergd dat hij zijn akten geheel in de Nederlandse en de Franse taal zou stellen of dat alle documenten die van hem uitgaan en waarnaar hij verwijst zowel in het Frans als in het Nederlands worden gesteld, omdat zulks hem zou kunnen beletten de hem toevertrouwde taken op een efficiënte en snelle wijze uit te voeren zoals voorgeschreven bij artikel 37, 4. van richtlijn 2009/72/EG kan niet worden gevolgd.
Het komt de regulerende instantie integendeel toe alle maatregelen te nemen opdat hij de nationale wetgeving inzake gebruik van de talen waaraan hij is onderworpen, zou kunnen naleven zonder tekort te komen aan zijn Europese verplichting om zijn taken efficiënt en snel uit te voeren.
Er bestaat geen reden om het Hof van Justitie hierover prejudicieel te bevragen. Het lijkt niet erg waarschijnlijk dat een Europese instelling die zich in 22 talen dient uit te drukken, op voet van gelijkheid, problemen zou ontwaren in een nationale verplichting voor een regulerende instantie om zich in twee talen uit te drukken.
44. Uit de voormelde vaststellingen volgt dat de bestreden beslissing artikel 40, tweede lid van de taalwetten in bestuurszaken schendt en met toepassing van artikel 58 van dezelfde wetten dat ze nietig is.
Het middel van Electrabel is gegrond. De bestreden beslissing moet worden vernietigd.
In zijn arrest van 25 maart 2015 mocht het hof van beroep zich opnieuw uitspreken over de schending van de bestuurstaalwet door de CREG, nota bene in de nieuwe tariefbeslissing die volgde op de door het arrest van 6 november 2013 vernietigde beslissing.
Het hof was deze keer genuanceerder.
26. Zo artikel 40, tweede lid, voormeld, vereist dat de bestreden beslissing in het Nederlands en het Frans wordt gesteld, betekent dit dat de beslissing in één van deze talen de vertaling is van de beslissing in de andere taal. Dat is inderdaad de enige mogelijkheid om een gelijkluidende beslissing in beide talen te hebben. Het is immers materieel onmogelijk om de beslissingen tegelijk in twee verschillende talen te schrijven.
In de voorliggende zaak moet aangenomen worden dat de bestreden beslissing in het Frans is opgesteld, en vertaald werd in het Nederlands. Dit geldt ten minste voor die gedeelten van de bestreden beslissing waarin de gewraakte passages en vermeldingen voorkomen.
Het voorstel van Elia waarop de bestreden beslissing is gegrond, is immers in het Frans gesteld, zodat het voor de hand lag de bestreden beslissing in het Frans te redigeren. Bovendien zijn de passages uit de in het Nederlands gestelde versie van de beslissing (…) in het Frans gesteld, hetgeen erop wijst dat deze passages in het Frans zijn overgenomen uit de in het Frans opgestelde beslissing. Over dit laatste punt bestaat weliswaar geen zekerheid, omdat (…) de bestreden beslissing in het Frans niet voorgelegd wordt (…).
27. Aangezien (…) aangenomen mag worden dat de Nederlandse versie van de beslissing de vertaling is, is het de vraag aan welke vereisten die vertaling moet beantwoorden. Om een antwoord te geven op die vraag, kijkt het hof naar de vereisten die in de taalwetgeving gesteld worden aan een vertaling.
Wordt deze regel toegepast op het vereiste dat de beslissing, naast in het Frans, geheel in het Nederlands is gesteld, (…), dan betekent dit dat er, als in de Nederlandse versie van de beslissing een passage of vermelding in het Frans staat, twee mogelijkheden bestaan om de eentaligheid van de Nederlandstalige versie van de beslissing te verzekeren. De eerste mogelijkheid is de vertaling van de passage of vermelding in het Nederlands. De tweede mogelijkheid is de weergave van de zakelijke inhoud van de passage of vermelding in het Nederlands.
Nu de Nederlandstalige versie van de bestreden beslissing geen vertaling van de gewraakte passages en vermeldingen bevat, rest nog te onderzoeken of de zakelijke inhoud ervan is weergegeven, in de tekst van de beslissing die in het Nederlands is gesteld. (…)
Uiteindelijk komt het hof tot de conclusie dat van de gewraakte passages telkens de zakelijke inhoud van de onvertaalde passages weergeven.

In hetzelfde arrest weerlegt het hof de juridische spielerei van één van de tussenkomende partijen dat het verzoekschrift zelf de Gerechtstaalwet schond, omdat het daarin een van de door henzelf gewraakte passages niet vertaald had. Het hof wees die eis af. De taalspeeltijd is hiermee hopelijk voorbij.

Maar mag de CREG er aub voor zorgen dat zij al haar beslissingen steeds volledig in minstens het Frans en het Nederlands opstelt en liefst ook in het Duits en/of het Engels?





Share/Bookmark

maandag 16 maart 2015

Verjaring van schulden voor de levering van elektriciteit en aardgas

Verjaren schulden van consumenten voor de leveringen van elektriciteit en aardgas nu na tien jaar (artikel 2262 BW), na vijf jaar (artikel 2277 BW) of na één jaar (2272)?

Het Hof van Cassatie heeft met zijn arrest van 8 januari 2015 duidelijk gemaakt dat, anders dan bij elektronische communicatiefacturen (en misschien zelfs ook waterschulden), artikel 2272 (éénjarige verjaring) de regel is en artikel 2277 BW (vijfjarige verjaring) de uitzondering.

Hoewel het Grondwettelijk Hof zich nooit uitsprak over de verjaring van schulden voor de levering van elektriciteit of aardgas, ging men er na de arresten van het Hof van 19 januari 2005 en 17 januari 2007 van uit dat zulke schulden ook voor elektriciteit en aardgas verjaren na verloop van vijf jaren (artikel 2277 BW). Die schulden kwalificeert men als periodiek terugkerende schulden, die hun oorsprong vinden in eenzelfde rechtsgrond (bv. telefoonabonnement of leveringsovereenkomst voor elektriciteit of aardgas). Die stelling werd in recente rechtsleer uitvoerig behandeld en onderschreven.

Juist omdat de oorsprong van de schulden het gevolg zijn van een leveringsovereenkomst, negeerde de meerderheid van de rechtsleer de mogelijke toepassing van artikel 2272 BW.

Men verwees daarbij naar de ratio legis van artikel 2272 BW, “namelijk een korte verjaringstermijn voor eerder minieme schuldvorderingen waarvan kan worden vermoed dat ze contant werden betaald en werden afgehandeld zonder geschrift”, waarbij men “de nadruk legt op de aard van de schuldvordering (namelijk een kleine schuld waarvan vermoed kan worden dat ze onmiddellijk werd betaald) en de gewoonten van de schuldeiser (vraagt deze over het algemeen contante betaling?)” (L. WERMOES, “De éénjarige verjaringstermijn van artikel 2272 lid 2 B.W.”, RABG 2005, p. 56).

Het feit dat ook voor overeenkomsten voor leveringen van elektriciteit en aardgas in de regel een geschrift wordt opgesteld kon de toepassing van dit artikel volgens sommigen niet uitsluiten. “En effet, exiger l’absence de tout écrit serait ajouter au texte légal une condition d’application qui n’y figure pas”, schreef Marr (C. MARR, “Le délai de prescription applicable aux dettes de fourniture d'énergies”, JT 2009, 595).

Met het arrest van het Hof van Cassatie van 8 januari 2015 zet hij de overtuiging dat de verjaring van schulden voor de levering van elektriciteit en aardgas enkel beheerst wordt door artikel 2277 BW op losse schroeven. Hij onderschrijft de stelling dat het bestaan van een overeenkomst geen reden is om de toepassing van artikel 2272, lid 2, BW uit te sluiten.

De rechtsvorderingen van kooplieden wegens de koopwaren die verkopen aan niet-kooplieden verjaren door verloop van één jaar, bepaalt artikel 2272, lid 2, BW. Elektriciteit en aardgas zijn producten (goederen) en geen diensten. Houders van een leveringsvergunning voor elektriciteit en aardgas zijn ook kooplieden (handelaars).

De korte, kwijtende verjaringstermijn van artikel 2272, lid 2, BW steunt op een vermoeden van contante betaling van kleine schuldvorderingen die in principe niet schriftelijk worden afgehandeld. Dit herhaalde ook het Grondwettelijk Hof in zijn arrest nr. 88/2007van 20 juni 2007:

“De korte verjaringstermijn is gebaseerd op een vermoeden van betaling en wordt gemotiveerd door het feit dat van het ontstaan en de kwijting van dergelijke schulden doorgaans geen geschrift wordt opgesteld.”
Het Grondwettelijk Hof gaf wel duidelijk aan dat de verkorte verjaringstermijn van artikel 2272, lid 2, BW niet van toepassing is in het geval van leveringen van diensten, zoals telecommunicatiediensten, “omdat in de regel van de overeenkomst voor dergelijke leveringen een geschrift wordt opgesteld”. Het onderscheid tussen leveringen van goederen, enerzijds, en leveringen van diensten, anderzijds, is volgens het Hof niet onredelijk.

Hieruit had men dus al kunnen afleiden dat bij leveringen van goederen door kooplieden, zoals de levering van elektriciteit en aardgas door houders van een leveringsvergunning, aan niet-kooplieden, de verkorte verjaringstermijn van artikel 2272, lid 2, BW zou moeten gelden. Minstens kon men uit dit arrest niet afleiden dat ook bij de leveringen voor elektriciteit en aardgas enkel artikel 2277 BW zou gelden Rb. Hoei 26 september 2013, T.Vred. 2014, 51).

In zijn arrest van 8 januari 2015 beslist het Hof van Cassatie in die zin. Een middel dat steunt op de veronderstelling dat een vordering door een elektriciteitsleverancier ten aanzien van een consument voor de periodieke levering van elektriciteit maar kan verjaren bij toepassing van artikel 2277 BW, omdat die levering gebaseerd is op een leveringsovereenkomst en omdat er facturen worden opgesteld, ‘faalt in rechte’:
“Le moyen, qui soutient que l'action du fournisseur d'énergie contre le consommateur en paiement de fournitures périodiques d'électricité est toujours régie par l'article 2277 du Code civil, parce que, en règle générale, une preuve écrite est établie du contrat relatif à ces fournitures et que des factures sont adressées par le fournisseur au consommateur, manque en droit.”
Volgens het Hof is de vijfjarige verjaringstermijn van artikel 2277 BW enkel van toepassing als het bestaan van de schuld vastgesteld is in een geschrift en indien die schuldvordering betaalbaar is bij het jaar of bij kortere periodes. Wanneer er geen geschrift is opgesteld die het bestaan van de schuld vaststelt, geldt de eenjarige verjaringstermijn van artikel 2272 BW. Of het feit dat de schuld betaalbaar is bij het jaar of bij kortere periodes kan volstaan om aan de vereiste van het bestaan van een geschrift waaruit de schuld blijkt niet uit het arrest. Eerder lijkt het zo te zijn dat de betaalbaarheid bij korte periodes, wat de voorwaarde is voor artikel 2277 BW, een bevestiging is van de uitzonderingsregel van dit specifieke artikel, maar geen voorwaarde opdat artikel 2272 niet van toepassing zou zijn.
Overeenkomstig artikel 2274, lid 2, BW houdt de verkorte verjaring van artikel 2272 BW “slechts op te lopen, indien er een afgesloten rekening, een onderhandse of authentieke schuldbekentenis bestaat, ofwel een dagvaarding voor het gerecht, waarop geen verval van instantie is gevolgd”.

Uit het arrest van 8 januari 2015 volgt duidelijk dat het feit dat er een leveringsovereenkomst geen voldoende voorwaarde is voor de uitsluiting van de verkorte verjaringstermijn noch voor de toepassing van artikel 2274, lid 2, BW. De eenjarige verjaringstermijn is gegrond op een vermoeden van betaling. Degene die zich op deze termijn beroept, erkent met andere woorden steeds dat hij de goederen gekocht heeft, zo niet zou hij zich niet op het vermoeden van betaling van deze aankoop, waarop de verjaring gebaseerd is, beroepen.

Een factuur is dit ook niet, omdat die niet wederkerig erkend is. In een vonnis van 28 juni 2011 schrijft de vrederechter van Grâce-Hollogne:
« L’établissement de factures est par conséquent irrelevant. L’article 2274 prévoit en effet expressément l’interversion de la courte prescription, après naissance de la créance, lorsqu’il y a eu « compte arrêté » (soit toute reconnaissance signée par le débiteur au bas d’un mémoire que lui présente le créancier), « cédule » (soit une reconnaissance par acte sous seing privé) ou « obligation » (soit une reconnaissance par acte authentique), ou « citation en justice non périmée » (6). La prescription est donc intervertie lorsque le débiteur reconnaît par écrit l’existence de la dette. Si l’on applique ces critères à la facture, force est de conclure que, tant qu’elle n’a pas été acceptée par son destinataire, elle ne peut être considérée comme un acte opérant l’inversion de la prescription au sens de l’article 2274, alinéa 2 du Code civil, parce qu’elle n’est pas une reconnaissance de dette émanant du débiteur. »
Een factuur bewijst ten aanzien van een niet-handelaar dus het bestaan van een schuld niet, zeker niet als betwist wordt dat de factuur daadwerkelijk werd opgestuurd aan en ontvangen door de schuldenaar, niet-handelaar. Het komt aan de handelaar-schuldeiser toe te bewijzen dat hij de factuur opgestuurd heeft en dat de schuldenaar die ook effectief ontvangen en aanvaard heeft.

De eenjarige verjaringstermijn van artikel 2272, lid 2, BW houdt immers “slechts op te lopen, indien er een afgesloten rekening, een onderhandse of authentieke schuldbekentenis bestaat, ofwel een dagvaarding voor het gerecht, waarop geen verval van instantie is gevolgd” (artikel 2274, lid 2, BW). In die hypotheses komt men in de situatie van de vijfjarige verjaringstermijn van artikel 2277 BW terecht. Het loutere opstellen en verzenden van een factuur doet de eenjarige verjaringstermijn niet stoppen. Zelfs in het geval van een herhaaldelijk omstandig stilzwijgen dat als impliciete aanvaarding van de factuur zou kunnen worden geïnterpreteerd, houdt de termijn van artikel 2272, lid 2, BW niet op. In zulke gevallen zou die termijn enkel gestuit zijn, overeenkomstig artikel 2248 BW.

Volgens de Rechtbank van Eerste Aanleg in Namen in een vonnis van 13 maart 2009 kan echter ook uit de omstandigheden en uit het gedrag van de schuldenaar afgeleid worden dat de korte verjaring niet speelt, bv. wanneer een deel van de facturen betaald zijn en een ander deel, met dezelfde contractuele oorzaak, nooit betwist werden.

Het Hof van Cassatie heeft een duidelijke stelling ingenomen, maar de regels die voortvloeien uit die stelling zijn niet geheel duidelijk. Misschien kan de wetgever die duidelijkheid scheppen en tegelijk ook aangeven dat het deel van de schulden die voortvloeien uit de netbeheersactiviteiten, en waarvoor enkel de afnemer de schuldenaar is, onder dezelfde verjaringstermijnen vallen.





Share/Bookmark

dinsdag 28 oktober 2014

Pers, opinie en verkeerde meningen

Tijdens de stralende herfstnamiddag gisteren belde en mailde mij de verantwoordelijke opinie van De Morgen om snel een stuk te schrijven over de heisa die ontstaan was over de enorme schuldenberg van de distributienetbeheerders ten gevolge van het systeem van groenestroomcertificaten. Na wat wikken en wegen besloot ik het volgende te schrijven:

"Niets nieuws onder de zon

Na de Zevende Dag in zijn Fact Check afgelopen zondag, pakten ook deze krant en Het Laatste Nieuws gisteren uit met oud nieuws: de factuur die wij zullen moeten betalen voor het systeem van de groenestroomcertificaten loopt steeds verder op en bereikt nu al een duizelingwekkend bedrag. Maar wie wist dit eigenlijk niet? Het volstaat om te zoeken naar 'certificatenoverschot' in de archieven van deze krant om te lezen dat er vanaf 2010 al gewaarschuwd werd voor deze bubbel. Waarom de pers nu opnieuw het lijk in de kast ontdekt en een verantwoordelijke aanwijst lijkt ingegeven door politieke belangen.

Minister Van den Bossche als schuldige aanwijzen is echter oneerlijk. Het systeem van de groenestroomcertificaten is in 2002 uitgewerkt door de federale regering Verhofstadt I. Pas in 2004 nam ook de Vlaamse overheid het over (regering Somers). Producenten kregen per eenheid elektriciteit groenestroomcertificaten; leveranciers moesten in verhouding met de door hen geleverde elektriciteit deze certificaten inleveren bij de VREG. Zij moesten die dus aankopen van de producenten, die er ook voor konden opteren om de certificaten aan een minimumprijs aan de distributienetbeheerders te verkopen. Voor een aantal technologieën was het interessanter om te verkopen aan de hogere minimumprijs dan aan de marktprijs. De paarsgroene Vlaamse meerderheid bepaalde ook expliciet dat indien de steun niet langer zou worden toegekend, de Vlaamse regering voor bestaande installaties de geleden schade zou vergoeden.

Over de hoogte van de minimumsteun noch over die 'garantie' van de Vlaamse regering is er ooit gedebatteerd. Pas in 2006 voerde Vito een eerste studie uit naar de onrendabele toppen. Voor bv. zonne-energie paste Vito de berekening van die top aan de hoogte van de (toen) geldende minimumsteun aan.

Het overbruggen van de 'onrendabele top' was initieel de hoofdbedoeling. De 'onrendabele top' is het verschil in kostprijs tussen de prijs om een eenheid elektriciteit op te wekken door een 'gewone elektriciteitscentrale' en de prijs in een groene centrale. Per technologie verschilt die onrendabele top. Door een jarenlange zekerheid te geven op minimumsteun verdween het idee van de onrendabele top naar de achtergrond. De minimumprijs (en de duurtijd) was doorslaggevend om banken over de streep te trekken om investeringen in hernieuwbare energiebronnen te steunen. Voor investeerders betekenden de minimumprijs en de duur ervan een mooie financiële inkomstenstroom.

De regeringen Leterme en Peeters veranderden het systeem niet. De hoogte van de minimumprijs werd in 2009 wel verlaagd. Met de regering Peeters II (en minister Van den Bossche) greep wel grondig in, maar enkel voor toekomstige investeringen.

Het klopt dat de sp.a zich verzette tegen een verhoging van de distributienettarieven in 2013 en 2014. Dit verzet paste in hun strijd tegen de stijging van de energieprijzen waardoor zij indirect een indexsprong toelieten (door de prijsbevriezing en de verlaging van de BTW). Maar ook de distributienetbeheerders wouden graag nog wat langer wachten op de terugbetaling van hun schulden. Zij hoopten dat na de Zesde Staatshervorming de Vlaamse regulator VREG meer inschikkelijk zou zijn dan de federale regulator CREG bij het vaststellen van hun inkomsten en winst.

Dat de kosten van het verleden ooit zullen moeten terugbetaald worden, stond dus al lang vast. Het nieuws van gisteren is dus oud nieuws. Nieuwer nieuws zou de aankondiging zijn van de Vlaamse regering om grondig werk te maken van het beheer van dit verleden en daarbij ingrijpende beslissingen te nemen waarmee men de hoogte van de schuldenberg kan doen dalen. Waarom durft niemand in vraag te stellen dat het totaal zinloos is om subsidies te geven aan hernieuwbare energiebronnen wanneer de marktprijs voor elektriciteit op bepaalde zon- en windrijke momenten flirt met nul of zelfs negatief is? Waarom durft niemand aan investeerders te zeggen dat het niet in het algemeen belang is om te blijven zorgen voor winsten wanneer de gedane investeringen in hernieuwbare energiebronnen al lang terugverdiend zijn? Waarom moet men werken met lapmiddelen zoals een netvergoeding wanneer een fundamentele breuk met het verleden maatschappelijk eerlijker zou zijn?

Tim Vermeir
De auteur is advocaat (Blixt) en vrijwillig wetenschappelijk medewerker aan het Instituut voor Milieu- en Energierecht van de KU Leuven"
Om 18.30 u mailde de verantwoordelijke opinie van De Morgen mij het volgende:
"dank voor de bijdrage, maar u bewaart het beste voor het slot.
Juist de verdichte slotparagraaf met vragen verdient uitwerking tot een opiniestuk.
Met vriendelijke groet,"
Mijn opinie is vandaag dus niet gepubliceerd.

Dat het stuk waarvoor ik anderhalf uur tijd verloor, op hun vraag, niet in de krant verscheen vind ik op zich niet zo erg. Wat ik wel erg vind, is de manier waarop zulke opinies gevraagd en geëvalueerd worden: men denkt een brandend onderwerp te hebben, men zoekt wat bijkomende controverse, men vindt snelsnel een bereidwillige auteur, men voert het stuk af wegens te weinig controverse en te veel kritiek op de krant zelf. Zoals zalmen die gevangen worden wanneer ze even wachten en nadenken voor ze tegen de stroom in willen zwemmen.

Want veel nadenken is blijkbaar niet nodig om in de pers te verschijnen noch bij het evalueren door de pers van 'nieuws'. Getuige daarvan de fora die minister Vande Lanotte krijgt in Terzake en in De Morgen. Zonder enige vorm van kritiek mag hij zijn oplossing voor het probleem uit de doeken doen en nog eens herhalen hoe fantastisch zijn interventie in de vrije markt wel niet was.

Voor Vande Lanotte ligt de oplossing voor de hand: voer de netvergoeding opnieuw in en de schulden zullen smelten als sneeuw voor de zon. Die netvergoeding zou eerder gestemd zijn door het Vlaams Parlement (fout: die is goedgekeurd door de CREG op vraag van de distributienetbeheerders) en vernietigd zijn door het Grondwettelijk Hof (fout: die is vernietigd door het hof van beroep van Brussel op 27 november 2013). Met die netvergoeding zouden de eigenaars van zonnepanelen hun eigen oversubsidiëring kunnen terugbetalen. Opnieuw fout: de netvergoeding is er enkel voor kleine PV-eigenaars, die hun opgewekte elektriciteit niet kunnen verkopen aan een afnemer. Grote PV-eigenaars injecteren hun elektriciteit in het net en verkopen die aan de contractueel overeengekomen prijs aan een leverancier. Zij betalen geen netvergoeding maar, net zoals alle andere producenten (op het distributienet) een injectietarief. Zij zijn aangesloten op het transmissienet dan betalen ze vooralsnog geen injectietarief, maar hebben ze wel recht op groenestroomcertificaten en de minimumprijs (zie het arrest van het Grondwettelijk Hof in de zaak Stora Enso).

Maar Vande Lanotte wordt niet het vuur aan de schenen gelegd, of toch totaal onvoldoende. Als hapklare politieke repliek krijgt hij evenveel kritiekloze ruimte als de loze beschuldigingen van de andere kant eerder op de dag tegen zijn partij en collega Van den Bossche.

Zou het niet zinvol zijn om over het probleem van de groenestroomcertificaten en de daarmee opgelopen schuldenberg eens grondig na te denken? Met alle belanghebbenden? Met het oog op het uitwerken van een duurzame oplossing waarbij de investeringszekerheid gegarandeerd blijft, de windfall profits afgeroomd worden, de schulden verlicht worden, de afnemers gelijk behandeld worden, de netvergoeding niet omwille van haarzelf en zonder respect van de rechtsregels heringevoerd wordt?

De pers moet de ruimte laten voor zulk debat. Dat kan middels opiniebijdragen of middels interviews. Maar geef aan de opiniemakers de tijd om de opinie te schrijven en aan de geïnterviewden het nodige onderbouwde weerwerk.

Ik heb het nu eventjes wel gehad. Het zou zoveel mooier zijn mocht het recht ten dienste staan van de ontwikkeling van de maatschappij en niet steeds als destructief middel om deze of gene (private of pers)belangen te faciliteren. Zou het niet aangenamer zijn dat juristen de tijd krijgen om, in nauw overleg met economisten en ingenieurs, een gedegen en toekomstgerichte oplossing uit te werken: een soort van pact voor het uitwerken van een energiebeleid, een energiepact onder opiniemakers?






Share/Bookmark

vrijdag 26 september 2014

Stroomonderbreking door het afschakelplan: allemaal de fout van de prins

Op de website van Elia staat een interessante pagina met terechte vragen en goede antwoorden over het 'risico op energieschaarste in België'. Elia geeft daarin een overzicht van de verschillende maatregelen die genomen zijn en zullen genomen worden mocht er een schaarste (te weinig aanbod, om verschillende redenen, en te veel vraag op piekmomenten in de winter) zich kunnen voordoen.

Het afschakelplan (of afschakelingsplan), waarover zo veel te doen is tegenwoordig, is de allerlaatste schakel binnen die reeks van mogelijkheden. Met dat afschakelplan wordt het een aantal gebruikers onmogelijk gemaakt om tijdens een bepaalde, vooraf aangekondigde periode, elektriciteit van het net af te nemen of elektriciteit te produceren:

“Bij schaarste is het de overheid die de beslissing neemt om het verbruik te beperken. Afschakelen (of het gecontroleerd onderbreken/snijden van de elektriciteit in een bepaalde zone) is daarbij een laatste maatregel. Eerst wordt er geprobeerd om via sensibilisatiemaatregelen, mogelijk aangevuld met verbodsbeperkingen, het evenwicht op het net te herstellen.”
De modaliteiten van dit afschakelplan zijn opgenomen in het ministerieel besluit van 3 juni 2005 tot vaststelling van het afschakelplan van het transmissienet van elektriciteit.

Het afschakelplan omvat de maatregelen betreffende het wijzigen en afschakelen van afnamen van het transmissienet. Deze maatregelen worden toegepast door Elia en door de distributienetbeheerders. Het afschakelplan bepaalt onomwonden dat het “geldt ten aanzien van alle afnemers van elektriciteit die binnen de regelzone op het transmissienet aangesloten zijn of op een distributienet” (artikel 1.1.3).

Elia kan, bij een aangekondigde schaarste, de ministers van economie en van energie vragen om de nodige maatregelen te nemen zodat hij het evenwicht kan herstellen of de lokale energietekorten kan verminderen, door:
- de afnemers of categorieën van afnemers op te dragen de elektriciteit die zij afnemen van het net te verminderen binnen de vooropgestelde limieten; of
- hun te verbieden elektriciteit voor bepaalde doeleinden te gebruiken.

Het komt aan de ministers van energie en van economie toe om, op basis van de informatie van Elia, te beslissen welke van de twee hiervoor opgesomde maatregelen moeten genomen worden (artikel 3.3.2). Die maatregelen worden, volgens het afschakelplan, dus 'getroffen door de ministers', die Elia en de distributienetbeheerders en het grote publiek hierover moeten informeren.

Zoals Elia dan ook terecht aangeeft op haar website volgt zij “bij een selectieve afschakeling de beslissing van de overheden”. Hierdoor “kan Elia”, volgens haar, “niet verantwoordelijk gesteld worden voor de eventuele schade die u oploopt door de afschakeling”.

Elia beroept zich dus op een bevel van de ministers, een bevel van hogerhand of een overheidsbevel, om het afschakelplan te activeren. Zulk bevel van hogerhand of overheidsbevel, le 'fait du prince', heeft juridisch “een prestatieverhinderende uitwerking binnen het contractueel verhoudingskader van contractspartijen”. Of anders gesteld: één van de contractspartijen verkeert in de juridische onmogelijkheid om haar verbintenissen uit te voeren.

Zulke overheidsbeslissing, fait du prince, zou dus voor Elia overmacht kunnen uitmaken. De beslissing tot het activeren van het afschakelplan door de ministers is voor Elia immers een onoverkomelijk beletsel voor de uitvoering van haar verbintenis (elektriciteit transporteren). Hoewel Elia de ministers informeert over de situatie die leidt tot hun beslissing om het afschakelplan te activeren, is Elia hiervoor niet verantwoordelijk.

De Page omschrijft 'le fait du prince' als “l'expression traditionelle qui désigne tout empêchement résultant d’un ordre ou d’une prohibition émanant de l’autorité publique et qui, strictement parlant, doit être assimilé à la force majeure”. Het Hof van Cassatie stelde over 'le fait du prince' in een arrest van 18 november 1996: “Attendu que le fait du prince est, à titre de cause étrangère, libératoire, lorsqu'il constitue un obstacle insurmontable à l'exécution de l'obligation et qu'aucune faute du débiteur n'est intervenue dans la génèse des circonstances réalisant cet obstacle”.

In de meerderheid van de rechtspraak en rechtsleer huldigt men 'de theorie van de ontoerekenbare onmogelijkheid': er kan slechts sprake zijn van overmacht indien de omstandigheid, die als vreemde oorzaak wordt ingeroepen ter bevrijding van de verbintenis, van die aard is dat ze de nakoming van de verbintenis volstrekt of redelijkerwijze onmogelijk maakt. De schuldenaar mag zelf geen fout hebben begaan bij het zich voordoen van deze omstandigheid. Een minderheidstheorie is de zogenaamde schuldleer: de schuldenaar is bevrijd van zijn verbintenis wegens overmacht indien hij, om het resultaat te bereiken, alles heeft gedaan wat van een normaal zorgvuldig en bedachtzaam schuldenaar van dezelfde beroepscategorie en geplaatst in dezelfde concrete omstandigheden van plaats en tijd, gevergd kan worden.

Zoals Elia zelf aangeeft, is het afschakelplan het 'ultimum remedium', nadat alle andere maatregelen (strategische reserve, (onwettelijke) onbalansboete van 4500 EUR/MWh, ...) die zij voorbereidt niet het gewenste resultaat zouden doen bereiken. Op het eerste zicht kan Elia dan ook stellen dat zij niet aan de basis ligt van de oorzaken die ertoe nopen om het afschakelplan in werking te stellen. Die onmiddellijke oorzaken zijn op dat moment klimatologisch en verbruiks- en productiegerelateerd.

In de veronderstelling dat inderdaad aanvaard wordt dat Elia geen fout heeft begaan bij het zich voordoen van de omstandigheden die nopen tot het afschakelplan, kan zij hiervoor inderdaad niet aansprakelijk noch verantwoordelijk zijn.

Daargelaten de vraag of Elia de 'ontoerekenbare onmogelijkheid' kan inroepen, zal een gedwongen uitvoering van het afschakelplan, op bevel van de ministers van economie en energie, er ook toe leiden dat de distributienetbeheerders en de leveranciers hun verbintenissen ten aanzien van de afnemers niet kunnen nakomen. Waar afnemers worden afgeschakeld, kan er sowieso geen elektriciteit verdeeld en geleverd worden. Voor de distributienetbeheerders en de leveranciers maakt het afschakelplan deels een 'fait du prince' (distributienetbeheerders) en deels overmacht (distributienetbeheerders en leveranciers) uit. Voor de distributienetbeheerders en de leveranciers was het opleggen van het afschakelplan, in concreto, bij het sluiten van de overeenkomst onvoorzienbaar en kon het niet redelijkerwijze door hen voorkomen worden. Het feit dat de porfolio van injecties en afnames van één leverancier op een gegeven moment ontoereikend zouden zijn, leidt er nog niet toe dat hij, op het moment dat het afschakelplan aangekondigd of uitgevoerd zou worden, door het in evenwicht brengen van zijn portfolio het afschakelplan had kunnen voorkomen. Die vraag lijkt trouwens niet zo pertinent. Zelfs al zou een leverancier (of zijn toegangsverantwoordelijke) niet alles in het werk gesteld hebben om tot een evenwicht in zijn portfolio te bereiken, dan nog is dat 'falen' slechts zeer onrechtstreeks (en waarschijnlijk zelfs maar heel gedeeltelijk) aanleiding tot het bevel tot het activeren van het afschakelplan. Onevenwicht zelf is echter intrinsiek eigen aan de energiemarkt en wordt, in 'normale' omstandigheden ook niet buitenmatig gesanctioneerd, noch leidt het tot enige (buiten)contractuele aansprakelijkheid.

Het afschakelplan zelf bepaalt, zoals hiervoor geschreven, dat “het geldt ten aanzien van alle afnemers van elektriciteit die binnen de regelzone op het transmissienet aangesloten zijn of op een distributienet” (artikel 1.1.3). Hiermee geeft de minister zelf aan dat de afnemers de gevolgen van het afschakelplan moeten ondergaan.

De ganse discussie over het zich vermeend 'onttrekken' door de leveranciers aan hun aansprakelijkheid is daarom volgens mij tamelijk irrelevant. Even irrelevant is de oefening die de CREG meent te moeten maken om de contracten van de verschillende leveranciers na te kijken.

Zoals de collega's van het Instituut voor Verbintenissenrecht van de KU Leuven gisteren schreven in hun bijdrage in de Juristenkrant lijken de aansprakelijkheidsbeperkingen en de overmachtsclausules die leveranciers opnemen in hun contracten vanuit verbintenissenrechtelijk perspectief niet problematisch.
“Maar als we de duidelijke afbakening van taken tussen de leverancier en de netbeheerder voor ogen houden, dan lijkt de leverancier er enkel toe gehouden om de beschikbare energie op het netwerk ter beschikking te stellen van de eindgebruiker. Het is de netbeheerder die instaat voor een continu vervoer van energie naar de eindgebruiker. Menig leverancier blijkt dat te expliciteren in zijn algemene voorwaarden. Zo troffen we de volgende clausule aan: ‘De netbeheerders staan in voor de continuïteit van de levering van energie en de kwaliteit van de geleverde energie overeenkomstig de bepalingen vervat in de toepasselijke wetgeving en reglementen. Bijgevolg zijn wij [de energieleverancier] daarvoor niet aansprakelijk. In geval van schade ten gevolge van een onderbreking of een beperking van of onregelmatigheid in de levering van uw energie, kunt u uw distributienetbeheerder aanspreken.’
Vanuit de gedachte dat dit beding inderdaad verbintenissen betreft waarvoor de leverancier niet kan instaan, lijkt zo’n inhoudsbepalend beding perfect geldig (zie het advies nr. 30 van de Commissie Onrechtmatige Bedingen van 30 maart 2011 over de Algemene Voorwaarden in Overeenkomsten tussen Energieleveranciers en Consumenten). Op grond van de informatieverplichtingen die de consumentenwetgeving oplegt en het vereiste van duidelijkheid en begrijpelijkheid (artikel VI.37 § 1 WER), moet de leverancier de consument-eindgebruiker wel duidelijk inlichten over de eigen rol van de verschillende spelers die betrokken zijn bij de levering van energie.”
Om een lang verhaal kort te maken: schade die zal veroorzaakt worden bij het activeren van het afschakelplan is voor Elia een 'fait du prince' en voor de leveranciers overmacht. In beide gevallen kunnen zij niet aansprakelijk gesteld worden voor de geleden schade.

In zijn lovenswaardige en lezenswaardig Advies - Consultatienota van VREG over aansprakelijkheid van netbeheerders van november 2012 schrijft de SERV:
“Leveringszekerheid is geen kwestie van netbeheerders alleen. Ook leveranciers, evenwichtsverantwoordelijken, producenten, verbruikers en [federale], Vlaamse en lokale overheden dragen verantwoordelijkheden. Overheden zorgen bijvoorbeeld via hun tariferings- en vergunningenbeleid, enz. mee voor voldoende transport- en productiecapaciteit.”
Schadelijders doen er daarom, en zeer spijtig genoeg, goed aan om zich te realiseren dat het laten uitmaken door een rechter wie de uiteindelijke veroorzaker van de situatie waarin het activeren van het afschakelplan is, uiterst moeilijk zal zijn. Daarenboven zal een definitieve uitspraak, nadat een aantal keren expositiezalen vol advocaten hierover zullen gepleit hebben, uiterst lang op zich laten wachten.

Op zeer korte termijn moeten de overheden de mogelijke economische schade die zal geleden worden door het afschakelplan doen vergoeden door een schadefonds, zoals ook de SERV voorstelt. Dit zal verschillende economische actoren moeten toelaten om de schade die zij zullen lijden te verzachten en om een beetje internationale geloofwaardigheid terug te winnen.




Share/Bookmark