dinsdag 13 juli 2010

Save the date - BREM 23 september 2010

Eind juni werden de deelnemers aan de derde activiteit van de Brusselse Energiemiddagen (BREM) op voortreffelijke wijze ontvangen door het kantoor Stibbe waar confrater en professor Vandendriessche een inleiding gaf over de bevoegdheidsverdeling inzake energie anno 2010.

De volgende activiteit gaat door op donderdag 23 september van 12.00 u tot 14.00 u ten kantore Norton Rose.
Share/Bookmark

vrijdag 9 juli 2010

HLN België - Stad Antwerpen levert negatief advies af voor steenkoolcentrale in haven (1131297)

HLN België - Stad Antwerpen levert negatief advies af voor steenkoolcentrale in haven (1131297)
Share/Bookmark

donderdag 8 juli 2010

Grondwettelijk Hof vernietigt transitwet van 10 maart 2010

De saga over de doorvoer van aardgas door België kent vandaag een volgend hoofdstuk. Op verzoek van de CREG vernietigde het Grondwettelijk Hof in zijn arrest nr. 84/2010 de wet van 10 maart 2009 die de Gaswet speciaal voor de problemen die zich stelden bij de verkoop van Distrigas & Co aan Fluxys wijzigde.

De wet van 10 maart 2009 kwam er na felle, lange en hoogstaande debatten in het federaal parlement (zie hierover mijn vorige berichten). De bedoeling was tweeledig: een van de vervoerstarieven afwijkende tarifaire methodologie voor doorvoercontracten afgesloten na 1 juli 2004 en een (zeer) ruime interpretatie van de Belgische omzetting van artikel 32.1 Tweede Gasrichtlijn, dat doorvoercontracten gesloten overeenkomstig de Transitrichlijn door entiteiten verantwoordelijk voor hogedrukpijpleidingnetten en/of entiteiten verantwoordelijk voor de in- en uitvoer van aardgas vrijstelt van de gereguleerde tarieven.

Wat de afwijkende tarifaire methodologie voor doorvoeractiviteiten betreft zet het Grondwettelijk Hof zich op dezelfde lijn als het Hof van Beroep van Brussel en de Europese Commissie. Vanaf de inwerkingtreding van de Tweede Gasrichtlijn en de Gasverordening van 2005 kan er geen onderscheid meer gemaakt worden tussen binnenlands vervoer en doorvoer van grens-tot-grens:

B.18.3 (...) Een nationale wettelijke regeling waarbij een onderscheiden tariefregeling voor de doorvoer en het vervoer van aardgas wordt behouden, [is] niet verantwoord.
In het middel dat zich richtte tegen de ruime interpretatie van artikel 15/19 Gaswet, dat uitvoering geeft aan artikel 32.1 van de Tweede Gasrichtlijn, probeerde de CREG eerst en vooral om het Hof een uitspraak te ontlokken dat de bescherming van historische contracten (sanctity of contracts) reeds "impliciet maar zeker" opgeheven zou geweest zijn sinds de inwerkingtreding van de Gasverordening in 2005. Ondanks het feit dat veel aandacht van de partijen in hun schriftelijke stukken uitgingen naar de vermeende impliciete opheffing, gaat het Hof hier duidelijk niet op in. Door de bespreking van het derde middel van de CREG te beperken tot de draagwijdte van artikel 32.1 Tweede Gasrichtlijn en artikel 3 van de Doorvoerrichtlijn bevestigt het Grondwettelijk Hof impliciet maar zeker dat er van een opheffing van artikel 32.1 Tweede Gasrichtlijn geen sprake kan zijn.

Wel volgt het Grondwettelijk Hof de CREG met betrekking tot de draagwijdte van artikel 3 van de Doorvoerrichtlijn en de vraag welke entiteiten contracten konden afsluiten die, krachtens artikel 32.1 Tweede Gasrichtlijn, vrijgesteld zijn van de regulatoire tarieven.

Voor het Grondwettelijk Hof zijn die entiteiten beperkt tot die die exhaustief vermeld zijn in de bijlage 1 bij de Doorvoerrichtlijn:
"Voormelde lijst in de bijlage dient evenwel als uitputtend te worden beschouwd en bevat alle lichamen die bedoeld zijn in artikel 3, lid 1, van de Transitrichtlijn, de lichamen die verantwoordelijk zijn voor de in- of uitvoer daarbij inbegrepen."
Die lijst bevat dus ook de 'lichamen verantwoordelijk voor de in- of uitvoer van aardgas'. Met andere woorden, andere ondernemingen die zich bezig hielden met de commercialisering van doorvoercapaciteit, maar die niet vermeld zijn op de lijst, zijn geen 'lichamen verantwoordelijk voor de in- of uitvoer van aardgas:
"Enkel de nv Fluxys (als opvolger, ingevolge een naamsverandering van de nv Distrigas) komt in aanmerking als de Belgische onderneming die, in de zin van de Transitrichtlijn, voor een hogedrukgasleidingnet verantwoordelijk is of die verantwoordelijk is voor de in- en uitvoer van aardgas in België."
De wet van 10 maart 2009 is intussen opgeheven door de wet van 29 april 2010 (wet-Partyka/Schiltz).

Het arrest van vandaag is wel belangrijk voor de uiteindelijke afhandeling van het vernietigingsberoep dat Fluxys heeft ingesteld tegen de tariefbeslissingen van de CREG van mei en juni 2008. Hierin heeft het Hof van Beroep al een schorsingsarrest geveld op 10 november 2008, maar is een deel van de problemetiek nog hangende voor het Hof van Justitie. Ook het feit dat het Grondwettelijk Hof het aantal entiteiten die partij konden zijn bij historische contracten sterk beperkt kan in een aantal andere Europese lidstaten voor ongemak zorgen.
Share/Bookmark

woensdag 7 juli 2010

Onduidelijkheid over Vlaams energiebedrijf blijft

In de Commissie voor Woonbeleid, Stedelijk Beleid en Energie van het Vlaamse Parlement kon minister Lieten tijdens de vergadering van 1 juli nog steeds geen grote duidelijkheid verschaffen over het Vlaamse Energiebedrijf. Vlaams parlementsleden Liesbeth Homans (N-VA) en Irina De Knop (Open VLD) verwachtten van de minister een uiteenzetting over de stand van zaken.

Lieten herhaalde (tot twee maal toe) dat

het Vlaams Energiebedrijf volgende doelstellingen wil vooropzetten: realisatie van duurzame energieproductie en realisatie van duurzame energiediensten in Vlaanderen. Om dit te bereiken zal onder meer worden geïnvesteerd in energiebesparingsprojecten via een zogenaamde Vlaamse Energy Services Company (ESCO), hernieuwbare energieproductie, decentrale energieproductie en innovatieve energietechnologieën, -systemen en -diensten.
De Vlaamse regering een consultatieronde opgezet met een aantal spelers die actief zijn op de Vlaamse energiemarkt. Op de vraag van Hermes Sanctorum (Groen!) "wie u precies hebt geconsulteerd" omdat "het veld natuurlijk groot is" en "er ook spelers zijn die het absoluut oneens zijn met elkaar", antwoordde Lieten niet.

De volgende stappen zijn volgens de minister:
"Er wordt een werkwijze gehanteerd waarbij na de beslissing van de Vlaamse Regering er zo snel mogelijk wordt overgegaan tot de juridische oprichting van het Vlaams Energiebedrijf. Tijdens de oprichtingsfase zal het kapitaal worden ingebracht, een bedrijfsstructuur worden opgezet en een businessplan worden uitgewerkt. Zo zal het Vlaams Energiebedrijf bedrijfsklaar worden gemaakt om uiteindelijk zijn doelstellingen na te streven."

Share/Bookmark

dinsdag 6 juli 2010

Tarifaire bevoegdheden regulator

In het mei-nummer van het Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht bespreekt Tom Maes de draagwijdte van de tarifaire bevoegdheden na de arresten van het Hof van Justitie van 29 oktober 2009 (Europese Commissie / België en Europese Commissie / Zweden) en in het licht van het derde Energiepakket. Hij komt tot de (weinig verrassende maar daarom niet minder terechte) conclusie dat "de Europese wetgever de centrale rol van de regelgevende instanties zonder meer bevestigt (...) [waarbij] "er thans geen rol meer weggelegd voor de nationale wetgever op het vlak van de goedkeuring en/of vaststelling van tarieven en tariefmethodologiën".

Maes drukt de wens uit "dat de Belgische wetgever niet zal talmen met de omzetting [van het derde pakket]en daarbij oog zal hebben voor de perikelen waartoe de onjuiste omzetting van de Europese regels tot nog toe heeft geleid".

Mogen we die wens uitbreiden tot een gedegen debat over hoe het toezicht op die centrale rol van de regulatoren zal kunnen georganiseerd worden en hoe de regulatoren bij het nemen van hun tariefbeslissingen alle stakeholders zullen raadplegen, wat eveneens een vereiste is onder het derde energiepakket?
Share/Bookmark

maandag 5 juli 2010

Verjaringstermijn van energiefacturen

In het jongste nummer van het Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht bespreekt confrater Olivier Vanden Berghe een arrest van het Hof van Beroep van Brussel van 22 juni 2009 waarin dit Hof oordeelde dat moratoire interesten (schadevergoeding
wegens de laattijdige uitvoering van een geldschuld), die in de regel niet periodiek betaalbaar zijn, niet vallen onder de verkorte verjaringstermijn van vijf jaar, zoals bepaald in artikel 2277 BW. Naar aanleiding van dit arrest herhaalt de auteur de nieuwe rechtspraak, geveld na de arresten van het Grondwettelijk Hof van 19 januari 2005 en 17 januari 2007, dat periodieke facturen voor water, energie of telefonie verjaren na verloop van vijf jaren.

Zie hierover ook mijn vorig bericht over het arrest van het Hof van Cassatie van 25 januari 2010.
Share/Bookmark

zaterdag 3 juli 2010

Wat is het marktaandeel van Electrabel?

In De Standaard van vandaag herhaalt Sophie Dutordoir, gedelegeerd bestuurder van Electrabel, het groepsmantra dat Electrabel een marktaandeel van slechts 8% zou hebben op de Benelux-Frans-Duitse energiemarkt. De groep schermt met het argument dat in die vijflandenmarkt de afnemers het jaar door dezelfde prijs hebben. Nochtans is het bestaan van zo'n vijflandenmarkt nog altijd niet aanvaard door de Europese Commissie of de Belgische mededingingsautoriteiten. Die oordelen steevast dat de relevante geografische markt België is en niet verder gaat dan onze landsgrenzen.

Om te beoordelen of een onderneming een machtspositie heeft op een markt, moet eerst een relevante markt gedefinieerd worden. Die definitie gebeurt op productbasis en in geografische zin.

In zijn meest recente beslissing van 12 november 2009 over de Belgische energiesector (naar aanleiding van de overname door EDF van SPE) antwoordde de Europese Commissie uitgebreid op de argumenten van andere marktspelers voor "a geographical scope of the market being larger than Belgium and, at least, comprising France, Belgium, the Netherlands and Luxembourg or even wider (...) [on the basis of] the introduction of so-called "market coupling" between these Member States".

De Europese Commissie herhaalde dat volgens haar marktkoppeling geen invloed heeft op de geografische markt. Marktkoppeling heeft geen invloed op congestieproblemen tussen lidstaten. Daarenboven, en ofschoon het marktkoppelingsmechanisme "without doubt improves the efficiency with which interconnection capacity is used and the accuracy by which imports and exports react to price signals", heeft het enkel betrekking op de intraday handel van elektriciteit. Andere elektriciteitsproducten, zoals producten met een langere duurtijd, maken meer dan tweederde van de in België verhandelde elektriciteit uit. Die producten vallen niet onder koppelingsmechanismen.

De Europese Commissie weigerde om de marktkoppeling te aanvaarden als doorslaggevende manier om de geografische markt af te bakenen:

"In other words, by merely focussing on market coupling and the benefits this may have brought to liquidity and market integration for day-ahead contracts, it cannot be concluded that the Belgian electricity wholesale market at large is fully integrated and constitutes merely a part of a larger geographical market."
In duidelijke bewoordingen fileerde de Europese Commissie de weinig competitieve staat van de Belgische energiemarkt:
"Moreover, the relative illiquid state of trading in Belgian electricity products constitutes, as established in previous decisions of the Commission, a significant barrier to entry in the market for generation and the wholesale market, further reinforcing the view that these markets are national in scope."
De Europese Commissie blijft dus bij het standpunt dat zij al had ingenomen in de Suez/GDF Merger Decision en later herhaalde in de beslissing over de swap tussen E.ON en Electrabel.

Met het marktkoppelingsargument van Electrabel, vandaag nog verwoord door Dutordoir, mag geen rekening worden gehouden: de relevante geografische markt is België.
Share/Bookmark

vrijdag 2 juli 2010

Eletrabel stelt geen vernietigingsberoep in tegen 250 miljoen voor 2010

Op de website van het Grondwettelijk Hof wijst niets er op dat Electrabel, SPE of Synatom een beroep zouden ingesteld hebben tegen de Programmawet 2009 waarin de wetgever de nucleaire producenten verplichtte om 250 miljoen te storten in de staatskas en 250 miljoen te reserveren voor een fonds dat zou investeren in hernieuwbare energiebronnen. Zulk beroep had moeten ingediend worden uiterlijk op 30 juni 2010.
Share/Bookmark

donderdag 1 juli 2010

Verslag van de vergadering van de sectie publiek recht van de Vereniging voor de Vergelijkende Studie van het Recht van België en Nederland

In één van de laatste nummers van de jaargang 2009-2010 van het Rechtskundig Weekblad verscheen mijn verslag van de vergadering van de sectie publiek recht van de vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland die doorging op vrijdag 20 november 2009 in Tongeren.

De sectie publiek recht vergaderde onder voorzitterschap van prof. dr. Inge van der Vlies (UvA) over het “Toezicht op de financiële markt en op de energiemarkt”. Nationale rapporteurs waren prof. dr. Kurt Deketelaere, drs. Bram Delvaux en mr. Stefan Tormans (België) en prof. dr. Michiel Scheltema en mr. Arjan Scheltema (Nederland).

Een eerste discussiepunt draaide rond de vraag of regulatoren in hun toezicht moeten gebruik maken van open normen dan wel van bureaucratische en stringente normen.

Volgens de pre-adviseurs kan de overheid geen strak gereguleerd systeem van gesloten normen hanteren omdat zulke normen niet aansluiten bij de grote mate van innovatie en professionaliteit die (financiële) ondernemingen moeten hebben. Het belang van de kennissamenleving vereist open normen.

Een aantal deelnemers verwijst echter naar het historisch gegroeide “massieve bestand aan regelgeving” in de financiële sector. In dit bestand bestaat er een algemeen kader waaraan toepassingsregels uitvoering geven. Volgens sommigen moeten ook open normen zeer specifiek ingevuld worden.

Een aantal deelnemers wil niet te veel nadruk leggen op het klassieke onderscheid tussen open of stringente normen. Voor hen moet de vraag eerder zijn of de normen voldoende zijn om doelstellingen te behalen en in welke mate we ruimte gaan laten voor zelfregulering.

Open normen voor het naleven van informatieverplichtingen lijken voor de vergadering niet aanvaardbaar.

De pre-adviseurs stellen dat zowel stringente regels als open normen onvoldoende werken als de prikkels binnen de onderneming onvoldoende rekening houden met publieke belangen. De instellingen zelf moeten genoeg beschikkingsruimte hebben. Gesloten normen lopen immers achter de ontwikkelingen aan. Daarenboven is de creativiteit om die normen te ontlopen in veel gevallen heel groot. Daarom moet verantwoordelijkheid binnen de organisatie zelf gelegd worden. Tegen ondernemingen die niet voorzien in een intern systeem dat toelaat dat het publieke belang mee gediend kan worden moet sanctionerend opgetreden worden opdat de doelstelling achter de regelgeving gerespecteerd zou blijven. De onder toezicht gestelde moet de waarde van het publieke belang delen die door de norm waaraan hij getoetst wordt veilig gesteld is.

Vervolgens gaat de vergadering in op de sanctionerende bevoegdheden van de regulatoren en op de vraag hoe rechtsherstel kan geschieden.

Een aantal deelnemers waarschuwt voor het gebruik van sancties in de financiële markten. Die kunnen volgens hen de aanleiding zijn van een stormloop op de banken. Anderen menen dat ook in de financiële sector de toezichthouder tijdig moet sanctioneren. In de regulering moeten knipperlichten komen om te vermijden dat men komt tot situaties die onoverkomelijk zijn.

De vraag naar de sanctie hangt ook samen met de aard van het toezicht. Een goede relatie met marktspelers verdraagt sancties slecht. Een overgang van prudentieel toezicht naar sanctionerend toezicht ligt moeilijk. Een toezichthouder die meer sanctioneert, zou niettemin sanctionering 'gewoner' kunnen maken waardoor er bij het publiek een gewenningseffect kan groeien. De paniekreacties ten gevolge van sanctionering kunnen zo gemitigeerd worden.

Sommigen opperen dat de sancties misschien meer op personen moeten gericht zijn dan op instellingen. De vraag stelt zich immers wie diegene is tegen wie de sanctie wordt uitgesproken.

Daarna behandelt de vergadering de vraag of het toezicht moet uitgebreid worden. Daarmee hangt de vraag naar wie de toezichthouder controleert samen.

De toezichthouder moet een onafhankelijke instelling zijn. Op die onafhankelijkheid moet ook controle bestaan, bv. door intern toezicht binnen de toezichthouder. Ook extern toezicht op de toezichthouder, door middel van collegiale revisie, maatstaven, goede praktijken, waarbij verwezen wordt naar de Bank of England, en volgens de verslaggever ook kan verwezen worden naar de Vlaams-Nederlandse visitatiecommissies van de rechtsfaculteiten, is hiervoor zeer geschikt. Die intercollegiale toetsing is de voorbereiding voor een tussenkomst door de systeemverantwoordelijke.

Verder pleiten een aantal deelnemers voor het verder uitbouwen (en institutionaliseren) van de bestaande internationale samenwerking. Hierbij verwijst men naar de Lamfalussy-netwerken voor financiële producten of de Benelux-Frans-Duitse koppeling van de energiemarkten. Bij dezen stelt zich het probleem dat de omzetting van Europese richtlijnen een bevoegdheid is van de lidstaten en (vooralsnog) niet lijkt te kunnen overgelaten worden aan (netwerken van) regulatoren.

Verder bespreekt de vergadering of het toezicht op private ondernemingen waarin het publieke belang een rol speelt wel voldoende effectief is als binnen de ondernemingen geen eigen verantwoordelijkheid voor het dienen van publieke belangen aanwezig is waarop het toezicht kan aansluiten.

Er ontspint zich een discussie over de invulling van het (evolutieve) begrip 'publiek belang': ieder belang dat de overheid zich aantrekt, maar ook ieder belang dat de hele samenleving betrekt. Dat een onderneming winst maakt is overigens in het belang van eenieder. Veel nadruk lijkt te moeten liggen bij de 'nutsfunctie' die gediend wordt door de bescherming van het publiek belang.

De vergadering is het erover eens dat het mogelijk moet zijn om binnen een onderneming een functionaris te hebben die toezicht houdt op publieke belangen. Externe bestuurders lijken hiervoor het beste geplaatst, indien gegarandeerd wordt dat zij meer dan afdoende recht hebben op informatie. Bij het toezicht op de benoeming van (externe) bestuurders moet rekening gehouden worden met de ruimere (sociale en maatschappelijke) belangstelling van de kandidaten. Ook zou kunnen gedacht worden aan een persoon die de onderneming zelf aanstelt om de publieke belangen te dienen en die daarom kan zetelen in het audit comité van de onderneming. De vergadering lijkt zich niet te kunnen vinden in een bijkomende raad die toezicht houdt op de behartiging van bv. klantenbelangen.

Niet alleen binnen de structuur moeten er mensen zijn die toekijken op het respecteren van het publiek belang, ook de onderneming zelf moet hierover extern verantwoording afleggen (bv. door rapportering of certificering). Los van mogelijke problemen op het vlak van mededingingsrecht lijken sommige deelnemers te pleiten voor financiële prikkels (bv. belastingvoordelen) om ondernemingen aan te zetten zich te conformeren met de publieke belangen. De pre-adviseurs menden echter dat prikkels in de organisatie interessantere drijfveren kunnen zijn dan financiële prikkels. Toch legt de vergadering ook hierbij de nadruk op internationale regels om die externalisering van publiek belang op te leggen. Er wordt gevreesd dat anders de concurrentiepositie van de ondernemingen in het gedrang kan komen.

Ook onderzoekt de vergadering met welke vormen van aansprakelijkheid moet een regulator rekening moet houden en of een aansprakelijkheidsbeperking van de toezichthouders wenselijk is.

Hoewel gevreesd kan worden dat een aansprakelijkheid voor lichte fout de relatie met ondernemingen waarop men toezicht moet houden kan hypothekeren, omdat er een verband is tussen het soort toezicht en het soort aansprakelijkheid, lijkt de vergadering het eens te zijn dat er gestreefd moet worden naar een objectieve aansprakelijkheid (zelfs voor lichte fout) van de regulatoren. De hoogte van de aansprakelijkheid moet wel beperkt worden. Immuniteit voor een toezichthouder lijkt niet de voorkeur weg te dragen. Dit druist enigszins in tegen de conclusies van Basel II.

Tot slot gaat de vergadering, onder verwijzing naar de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en het Europees Hof van Justitie, in op de vraag naar de draagwijdte van het begrip 'volle rechtsmacht'. Houdt volle rechtsmacht enkel in dat men een beslissing kan vernietigen of ook dat men zich in de plaats kan stellen van diegene die de beslissing genomen heeft? In België is de laatste stand rechtspraak dat de volle rechtsmacht geen hervormingsbevoegdheid vereist. In Nederland houdt een nieuwe bepaling in de AWB in dat omwille van efficiency, een bestuursrechter is bevoegd om in alle zaken te voorzien. Die moet worden toegepast bij boeten, kan worden toegepast bij andere bestuurskwestie.
Share/Bookmark