De Tijd berichtte gisteren over het 'in der minne' schikken door de CREG van 'illegale praktijken' van een 'prominente energieleverancier' in zijn leveringscontracten voor aardgas. Kamerlid Kristof Calvo (Groen) vond het niet kunnen dat de CREG hierover niet publiek berichtte: “Als er zaken wettelijk niet in orde zijn, is het de opdracht van de CREG om dat formeel aan te kaarten. Nu lijkt het alsof iets onwettelijk geregeld kan worden door een goed gesprek.”
Die 'illegale praktijken' zouden erin bestaan dat die 'prominente energieleverancier' in zijn leveringscontracten voor aardgas aan grote afnemers had bepaald dat die afnemers aardgas enkel van hem konden aankopen en dus niet bijkomend van (een) andere leverancier(s).
Over zulke exclusiviteitsbedingen bepaalt artikel 41.1, k) van de Derde Aardgasrichtlijn 2009/73/EG dat een nationale reguleringsinstantie, zoals de CREG, moet
“toezicht houden op het vóórkomen van restrictieve contractuele praktijken, met inbegrip van exclusiviteitsbepalingen, die grote niet-huishoudelijke afnemers kunnen weerhouden van, of hen beperkingen kunnen opleggen met betrekking tot een keuze, voor het gelijktijdig sluiten van overeenkomsten met meer dan een leverancier, en in voorkomend geval de nationale mededingingsautoriteiten van dergelijke praktijken in kennis stellen.”Op basis van dit artikel moet een nationale regulator 'toezicht houden' op het 'voorkomen' van 'restrictieve contractuele praktijken' en 'in voorkomend geval' 'de nationale mededingingsautoriteiten van dergelijke praktijken in kennis stellen'.
De bepaling verbiedt op zich dus niet een exclusiviteitsbeding in een leveringscontract aan een niet-huishoudelijke afnemer.
In het voorstel van de Europese Commissie voor een Derde Gasrichtlijn kwam deze bepaling niet voor. De Europese Commissie wou de nationale regulatoren wel
“het toezicht [geven] op vervalsing of beperking van de mededinging in samenwerking met de mededingingsautoriteiten, inclusief het verstrekken van alle relevante informatie, waarbij relevante gevallen worden voorgelegd aan de relevante mededingingsautoriteiten”.
Die tekst werd door het Europees Parlement als volgt geamendeerd:
“Toezicht houden op het vóórkomen van restrictieve contractuele praktijken, met inbegrip van exclusiviteitsbepalingen, die niet-huishoudelijke afnemers kunnen weerhouden van of hen beperkingen kunnen opleggen met betrekking tot een keuze voor het gelijktijdig sluiten van overeenkomsten met meer dan een leverancier; in voorkomende gevallen stellen de nationale regelgevende instanties de nationale mededingingsautoriteiten van dergelijke praktijken in kennis.”Dit voorstel moet samengelezen worden met het voorstel tot invoeging van een overweging 11bis:
“Om de concurrentie op de interne markt voor gas te versterken, moeten niet-huishoudelijke klanten hun leveranciers kunnen kiezen en gasleveringscontracten met diverse leveranciers kunnen afsluiten. Deze consumenten dienen te worden beschermd tegen exclusiviteitsclausules die tot gevolg hebben dat concurrerende en/of aanvullende aanbiedingen uitgesloten worden.”Als motivering voor die overweging stelt het Europees Parlement:
“De richtlijn moet de consument in staat stellen te profiteren van lagere energieprijzen en moet dus voorkomen dat de huidige marktbeheersende leveranciers exclusiviteitsbepalingen opnemen in de contracten met hun klanten. Als gevolg van exclusiviteitsbepalingen kunnen niet-huishoudelijke klanten niet met meerdere leveranciers in zee gaan, waardoor zij aanzienlijk op hun energierekening zouden besparen.”Belangrijk in die motivering is dat de 'huidige marktbeheersende leveranciers' worden geviseerd en dus niet alle vormen van exclusiviteitsbedingen.
Het voorstel van het Europees Parlement is uiteindelijk bijna letterlijk overgenomen door de Raad en opgenomen in artikel 41.1 van de Richtlijn.
Die Europese bepaling is omgezet in het Belgisch recht door de wet van 8 januari 2012, die de bepalingen over de bevoegdheid van de CREG in de aardgasmarkt wijzigde. Het nieuwe artikel 15/14, § 2, 18°, Gaswet bepaalt dus dat de CREG moet
“toezien op het opduiken van beperkende contractuele praktijken, met inbegrip van exclusiviteitsbedingen, die niet-residentiële afnemers aangesloten op het aardgasvervoersnet zouden verhinderen om tegelijk met meer dan één leverancier contracten af te sluiten of die hun keuze ter zake zouden kunnen beperken en, in voorkomend geval, de Belgische Mededingingsautoriteit van deze praktijken op de hoogte brengen”.
Op zich bevatten artikel 41.1, k) Derde Gasrichtlijn noch artikel 15/14, § 2, 18°, Gaswet een verbod op exclusiviteitsbedingen. De CREG moet enkel toezien op het bestaan van zulke bedingen en vervolgens de Belgische Mededingingsautoriteit hiervan op de hoogte brengen.
De Belgische Mededingingsautoriteit zal dat exclusiviteitsbeding dan moeten beoordelen in het licht van artikel IV.1 van Boek IV van het Wetboek Economisch Recht, waarbij het zal moeten rekening houden, overeenkomstig artikel IV.4 met de Groepsvrijstellingsverordening 330/2010/EU en de de minimis-bekendmaking van de Europese Commissie. In de haar richtsnoeren inzake verticale beperkingen schrijft de Europese Commissie over een exclusiviteitsbeding tussen een leverancier en een afnemer (merkexclusiviteit, randnummer 131:
"Merkexclusiviteit is krachtens de groepsvrijstellingsverordening vrijgesteld indien elk van de marktaandelen van zowel de leverancier als de afnemer niet meer dan 30 % bedraagt en mits de duur van het niet- concurrentiebeding niet langer dan vijf jaar is. Boven de marktaandeeldrempel of in geval van overschrijding van de maximale looptijd van vijf jaar gelden de in het resterende gedeelte van deze afdeling vervatte richtsnoeren voor het beoordelen van individuele gevallen."Een exclusiviteitsbeding is dus maar 'illegaal' als dit ook zo zou zijn volgens Europees mededingingsrecht.
Die beoordeling komt, zoals gezegd, enkel aan de Belgische Mededingingsautoriteit toe. De CREG beschikt hiertoe over geen enkele bevoegdheid, behalve het opmerken van het bestaan van zulke bedingen en het hierover informeren van de Mededingingsautoriteit. De CREG moet de leveranciers die zulke bedingen hanteren dus niet 'op het matje roepen' of uitnodigen voor een goed gesprek.
Uiteraard zou het geen kwaad mogen kunnen dat de CREG, als zij zulke bedingen vaststelt en in de mate dat zij kan aangeven dat die Europees mededingingsrechtelijk problematisch kunnen zijn, hierover overleg pleegt met de leverancier in kwestie. Het zou de transparantie van de toepasselijke regels echter ten dienste komen mocht de CREG, liefst in samenspraak met de Belgische Mededingingsautoriteit, publiek duidelijk maken waarom bepaalde contractuele bepalingen vanuit Europees mededingsperspectief, mede gelet op de Groepsvrijstellingsverordening en de de minimis bekendmaking aanvaardbaar zijn.
Het zou misschien nog beter zijn mocht het directiecomité van de CREG niet toeteren over stappen die ze zet waarvoor ze eigenlijk niet bevoegd is.
Posts
Geen opmerkingen:
Een reactie posten