Raad van State ziet geen heil in een vermijdbare heffing of in het invoeren van een maximaal marktaandeel

Omdat het overwicht van Electrabel op de markt van de productie van elektriciteit aanhoudt (dit is recent nog bevestigd in de merger decision van de Europese Commissie naar aanleiding van de overname door E.ON van twee centrales en een aandeel in de nucleaire productie) hebben leden van zowel de oppositie als de meerderheid de afgelopen maanden verschillende wetsvoorstellen bij de Kamer van Volksvertegenwoordigers ingediend.

De Raad van State, afdeling wetgeving, gaf recent zijn advies over het wetsvoorstel van de heer Van Noppen ("wat de invoering van een maximaal marktaandeel op de elektriciteits- en gasmarkt betreft") en van de heer Schiltz ("tot invoering van een vermijdbare heffing met het oog op het afzwakken van dominante marktposities en ter bevordering van een concurrentiële elektriciteitsmarkt", zie hierover ook mijn eerdere post).

De Raad toetste de wetsvoorstellen op hun verenigbaarheid met het Europese recht en met de grondrechten.

Wat het Europese recht betreft, onderzocht de Raad eerst de verenigbaarheid van de voorstellen met de regels over de vrije mededinging (artikel 102 WEU-Verdrag, oud-artikel 82 EG-Verdrag). De Raad bracht in herinnering dat "de vaststelling van het bestaan van een machtspositie op zich geen verwijt inhoudt jegens de betrokken onderneming". Zulke machtspositie betekent enkel dat op de betrokken onderneming "een bijzondere verantwoordelijkheid rust om niet door haar gedrag inbreuk te maken op de daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de markt". De Raad stelt vast dat de beide wetsvoorstellen geen gewag maken van een misbruik door Electrabel van haar machtspositie. Daarom stelt zich volgens de Raad de vraag of de lidstaten maatregelen mogen nemen die verder gaan dan die vermeld in de Europese regelgeving. Dit is volgens de Raad niet verboden, minstens niet ten aanzien van 'eenzijdige gedragingen' van ondernemingen. Vanuit het oogpunt van het mededingingsrecht lijken de voorstellen voor de Raad niet problematisch.

Hij onderzocht daarna de verenigbaarheid van de voorstellen met de regels inzake het vrije kapitaalverkeer (artikel 63, lid 1, WEU-Verdrag, oud-artikel 56, lid 1, EG-Verdrag). Krachtens die bepaling zijn "alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden". Bepaalde beperkingen zijn weliswaar onder bepaalde voorwaarden verantwoord (wanneer zij hun rechtvaardiging vinden in de redenen vernoemd in artikel 65 WEU-Verdrag of omwille van dwingende redenen van algemeen belang. De Raad stelt wel, in navolging van het Hof van Justitie, dat beperkingen die een ruimere mededinging nastreven, zoals de voorgelegde voorstellen, geen geldige rechtvaardigingsgrond vormen voor beperkingen op het vrije kapitaalverkeer. In die zin "lijken de twee wetsvoorstellen dan ook strijdig te zijn met het vrije kapitaalverkeer, zoals dit door het Europese recht wordt gewaarborgd".

De voorstellen toetste de Raad vervolgens aan hun verenigbaarheid met de grondrechten, en met het eigendomsrecht beschermd door artikel 16 van de Grondwet en artikel 1 van het eerste aanvullend protocol bij het EVRM in het bijzonder. Volgens de Raad wordt met elk van de twee voorstellen "de invoering beoogd van een regeling die de betrokken ondernemingen er in feite toe dinwgt om afstand te doen van een deel van hun marktaandeel". Omdat zij die afstand kunnen doen aan marktvoorwaarden houden de voorstellen volgens de Raad geen onteigening of eigendomsberoving in.

Wel betekenen de voorstellen volgens de Raad van State een onverenigbare inmenging in het eigendomsrecht omdat "er geen garantie lijkt te zijn dat het doel [dat met de voorstellen beoogd wordt] met de voorstellen bereikt kan worden. De Raad verwijst hiervoor naar de CREG "die in het verleden betwijfeld heeft of een eventuele gedwongen opsplitsing en verkoop van onderdelen van de betrokken elektriciteitsondernemingen wel tot meer concurrentie en dus tot lagere prijzen voor de consument zou leiden, gelet op het gegeven dat de te koop gestelde productiecapaciteit waarschijnlijk door grote buitenlandse producenten opgekocht zou worden". Bovendien ontwaart de Raad geen billijk evenwicht tussen het algemeen belang (van de consumenten) en de individuele rechten van de betrokken ondernemingen.

Ten slotte stelt de Raad ook vast dat het voorstel-Schiltz door een bevoegdheidsoverschrijding is aangetast omdat een deel van de opbrengst van de heffing zal dienen voor projecten inzake hernieuwbare energiebronnen.

Raad van State ziet geen heil in een vermijdbare heffing of in het invoeren van een maximaal marktaandeel