Europa lust nieuwe Pax Electrica niet

De Tijd kopt vandaag "Europa lust nieuwe Pax Electrica niet". In het artikel zelf wordt onder andere verwezen naar het betonneren van het monopolie van GDF Suez zonder flankerende maatregelen en naar het volledige ontbreken van een rol voor de CREG. Verder zouden er problemen zijn bij het feit dat GDF Suez het 'monopolie voor hernieuwbare energie' (?) krijgt. In hetzelfde artikel plaatst een anonieme confrater terecht een vraagteken bij de juridische waarde van de door de premier en minister Magnette ondertekende afspraken.

Europese bezwaren

In de zomer van 2007 beslisten de federale oranje-blauwe onderhandelaars onder leiding van Yves Leterme om Stibbe (confraters en professoren Marc Van der Woude en Frederik Vandendriessche) om advies te vragen over een mogelijk uitstel uit de uitstap uit de kernenergie. Stibbe leverde haar memorandum op 28 augustus 2007 af aan Nele Roobrouck (kabinet-Verhofstadt, nu kabinet-Vanhengel) en aan Hans Braquené (kabinet-Verwilghen). Het advies werd als vertrouwelijk bestempeld, maar is later wel aan alle leden van de commissie bedrijfsleven doorgegeven.

De regering vroeg aan Stibbe "na te gaan of het uitstel van de uitstap uit de kernenergie op juridische bezwaren stuit en, indien dit het geval zou zijn, te adviseren over de wijze waarop deze bezwaren ondervangen zouden kunnen worden". Van der Woude en Vandendriessche kwamen tot de conclusie

"dat de uitvoering van de voorstellen niet op onoverkomelijke bezwaren zou moeten stuiten, zolang de verlenging van de sluitingsdatum gepaard gaat met effectieve marktwerking bevorderende maatregelen."

Die flankerende maatregelen zijn volgens Stibbe nodig om argumenten genomen uit de bepalingen inzake vrij verkeer (artikelen 43 en 56 EG-Verdrag) en staatssteun (artikelen 87 en 88 EG-Verdrag), en uit artikel 86 EG-Verdrag te counteren. Vooral de passage over artikel 86 EG-Verdrag springt in het oog:

"Tevens valt niet uit te sluiten dat concurrerende ondernemingen zich op artikel 86 lid 1 EG-Verdrag zullen beroepen om zich te beklagen over het competitieve voordeel dat Electrabel krijgt toegeworpen door de verlenging van de draaitijd van reeds afgeschreven centrales en dat haar al bestaande dominante positie door dit voordeel verder wordt versterkt. Aldus zou België in strijd handelen met artikel 86 lid 1 EG-Verdrag juncto artikel 82 EG-Verdrag.
Dit argument is steekhoudend, maar kan ons inziens ondervangen worden, indien de overheid het voordeel mitigeert met mededingingsbevorderende flankerende maatregelen. Zo gezien vereist artikel 86 lid 1 de oplegging van dergelijke compenserende maatregelen."

Als flankerende maatregelen stelt Stibbe voor
- een door het FANC goed te keuren investeringsplan
- de betaling van een vergunningsrecht in jaarlijkse tranches
- de storting van een jaarlijkse bijdrage aan een fonds ter bevordering van alternatieve energiebronnen
- de aanvaarding van één of meer van de volgende marktwerkingsbevorderende maatregelen, na advies van de CREG en de Raad voor de Mededinging:
* veilingen van virtuele productiecapaciteit
* inbiedverplichtingen van producenten op elektriciteitsbeurzen
* ruil ('swaps') van activa met buitenlandse nieuwkomers in België
* verkoop van activa
* tolling overeenkomst op kost plus basis

In de protocolovereenkomst tussen Mestrallet-Hansen en Van Rompuy-Magnette wordt geen enkele van deze of andere flankerende maatregelen zelfs maar vernoemd.

Rol van de regulator

In het interview met De Morgen (onder de veelzeggende titel "Alleen Hugo Chavez legt meer regels op") verklaart minister Magnette de totale afwezigheid van de CREG omdat de CREG geen plaats zou mogen hebben 'van Europa'. Volgens Magnette moet "de CREG functioneren als onafhankelijke regulator, die boven alle politieke arbitrage kan functioneren".

Vreemd, niet?

De derde Elektriciteitsrichtlijn 2009/72/EG bepaalt in artikel 35 dat er per lidstaat maar één regulerende instantie kan zijn. Die instantie heeft onder andere als opdracht "ervoor te zorgen dat afnemers baat hebben bij een efficiënte werking van hun nationale markt, bevorderen van daadwerkelijke mededinging en bijdragen tot het waarborgen van consumentenbescherming" (artikel 36). Volgens mij zijn er goede argumenten om hieronder ook de monitoring van de marktprijzen te laten vallen.

Waarde van het akkoord

Gisteren vroeg het VRT Journaal aan Prof. Dr. Ilse Samoy wat zij dacht over de juridische waarde van de overeenkomst. Volgens Samoy was dit een schoolvoorbeeld van een beleidsovereenkomst, die geen juridische waarde heeft. Iets later sprak ze toch over een principeakkoord. Suez zou volgens Samoy de afspraken naast zich neer kunnen leggen. De Belgische staat zou zich wel aan de afspraken moeten houden omdat zij anders aansprakelijk zou kunnen gesteld worden omwille van een miskenning van het vertrouwensbeginsel.

Het Journaal is uiteraard niet het beste medium om een juridische analyse te geven (een blog trouwens ook niet), maar ik heb toch wel wat vragen bij dat 'vertrouwensbeginsel'.

De Raad van State stelt in de regel over het vertrouwensbeginsel:

“één der beginselen van behoorlijk bestuur krachtens hetwelk de burger moet kunnen betrouwen op een vaste gedragslijn van de overheid of op toezeggingen of beloften die de overheid in het concrete geval heeft gedaan” (Zie A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 58)

Voor de Raad van State moeten er drie voorwaarden vervuld zijn opdat (een schending van) het beginsel zou kunnen worden ingeroepen: (i) het bestaan van een vergissing vanwege het bestuur; (ii) het ten gevolge van de vergissing verlenen van een voordeel aan de rechtsonderhorige en (iii) de afwezigheid van gewichtige redenen om de rechtsonderhorige dat voordeel te ontnemen.

Het Hof van Cassatie oordeelde in zijn arrest van 14 juni 1999 over het vertrouwensbeginsel:

“De algemene beginselen van behoorlijk bestuur sluiten het recht op rechtszekerheid in; dit houdt onder meer in dat de burger moet kunnen vertrouwen op de openbare diensten en erop moet kunnen rekenen dat zij regels in acht nemen en een standvastig beleid volgen dat de burger niet anders kan opvatten; dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet kunnen worden ingeroepen indien die leiden tot een beleid dat tegen wettelijke bepalingen ingaat.”

Zolang de wetgever niet de wet van 30 januari 2003 niet wijzigt, kan men zich niet beroepen op een afspraak die ingaat tegen die wetsbepalingen.

Europa lust nieuwe Pax Electrica niet