Tarieven voor elektriciteitsdistributie zijn ongrondwettelijk

Terwijl een groot deel van de Belgische energiejuristen gisteren samenkwamen in Leuven voor de voorstelling van het Jaarboek Energierecht 2010, velde het Grondwettelijk Hof een zeer belangrijk arrest (GwH 31 mei 2011, nr. 2011/97). Door de duidelijkheid van zijn stelling, beslechtte het Hof twee discussiepunten die energiejuristen al een tijdje bezighield. De uitkomst ervan zal menigeen heel veel kopbrekens bezorgen.

In het koninklijk besluit van 2 september 2008 betreffende de regels met betrekking tot de vaststelling van en de controle op het totaal inkomen en de billijke winstmarge, de algemene tariefstructuur, het saldo tussen kosten en ontvangsten en de basisprincipes en procedures inzake het voorstel en de goedkeuring van de tarieven, van de rapportering en kostenbeheersing door de beheerders van distributienetten voor elektriciteit werd de mogelijkheid voorzien om injectietarieven op te leggen voor productie-installaties met een vermogen van meer dan 5 MW indien die injectie voor de distributienetbeheerder aanzienlijke bijkomende kosten zou veroorzaken. Dat koninklijk besluit is, samen met het koninklijk besluit van dezelfde dag inzake de meerjarentarieven voor de distributie van aardgas, door de wet van 15 december 2009 bekrachtigd. Electrawinds vroeg voor het Grondwettelijk Hof de vernietiging van die bekrachtigingswet omdat het de bevoegdheidsverdeling inzake energie zou schenden en de gewestelijke bevoegdheden inzake hernieuwbare energie ernstig zou inperken. In die procedure is ook de CREG vrijwillig tussengekomen.

Op basis van artikel 6, § 1, VII, tweede lid, d), BWHI stelt het Hof duidelijk dat "de regeling betreffende de injectietarieven tot de bevoegdheid van de federale overheid behoort". Het Hof onderzoekt wel "of de regeling inzake injectietarieven, voor zover zij ook van toepassing is op producenten van hernieuwbare energie, het evenredigheidsbeginsel in acht neemt", waarbij hij de bevoegdheid van de gewesten inzake hernieuwbare energiebronnen onderzoekt (artikel 6, § 1, VII, eerste lid, f), BWHI).

Het Hof oordeelt:

"B.6.4. Uit de enkele vaststelling dat de injectietarieven van toepassing zijn op alle vormen van gedecentraliseerde opwekking van elektriciteit, en dus niet alleen op 'nieuwe energiebronnen', mag niet worden afgeleid dat het evenredigheidsbeginsel niet van toepassing zou zijn. Het is immers maar in zoverre de federale regeling betrekking heeft op de nieuwe energiebronnen, dat het evenredigheidsbeginsel in het geding is.

B.6.5. De toepasselijkheid van de injectietarieven op producenten van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen laat voor het overige de bevoegdheid van het Vlaamse Gewest onverlet om zijn bevoegdheid inzake nieuwe energiebronnen uit te oefenen."

Door het middel vervolgens niet gegrond te verklaren, bevestigt het Hof de stelling van de federale overheid en van de CREG dat het evenredigheidsbeginsel niet geschonden is. De federale overheid mag dus injectietarieven opleggen, zelfs voor installaties voor elektriciteitsproductie op basis van hernieuwbare energiebronnen.

De verzoekende partijen hadden aangevoerd dat de federale bevoegdheden inzake energie slechts zouden gelden in de mate dat die betrekking hebben op zaken die een 'nationale relevantie' zouden hebben. Het Hof gaat hier niet rechtstreeks op in, al laat het wel uitschijnen dat de verwijzing naar "de aangelegenheden die wegens hun technische en economische ondeelbaarheid een gelijke behandeling op nationaal vlak behoeven" in artikel 6, § 1, VII, tweede lid, BWHI niet van die aard kan zijn om de gedeelde exclusieve bevoegdheden inzake energie in het voordeel van de ene of de andere overheid te doen overhellen.

Hiermee lijkt, sneller dan gedacht, een einde te komen aan de discussie tussen het Vlaamse Gewest en de federale overheid inzake de injectietarieven. De Vlaamse overtuiging dat zij productie-installaties hiervan kunnen vrijstellen is dus ongegrond. Daarenboven wordt ook de (eerder summiere) analyse die de CREG over deze problematiek maakte (zie ons vorig bericht) bevestigd. Het valt te verwachten dat het Grondwettelijk Hof, indien de CREG of een andere belanghebbende hierom zou verzoeken, het decreet van 23 december 2010 zal vernietigen.

Het Grondwettelijk Hof onderzocht vervolgens, en ambtshalve, of het door de wet bekrachtigde koninklijke besluit geen schending uitmaakt van het Europese recht.

De beide koninklijke besluiten van 2 september 2008 waren, op basis van de procedure van artikel 12nonies van de Elektriciteitswet, voorgesteld door de CREG. De Koning heeft de voorgestelde koninklijke besluiten, blijkbaar op vraag van de CREG, nadien zelf nog gewijzigd. De minister antwoordde hierover in de Kamer: "Pour être plus précis encore, je dois ajouter que les projets d'arrêté royal étaient incomplets sur certains points, voire qu'ils prévoyaient expressis verbis que le choix final devait être opéré par le ministre. La CREG demandait au ministre de faire les choix finaux. Je cite: 'à déterminer ultérieurement par le ministre'. Je sais que cela ne correspond pas à votre conception de la régulation néolibérale, madame Van der Straeten, mais c'est bien ce qui correspond au prescrit légal. Ainsi en était-il du Bêta de la 'regulated asset base' (RAB) et du facteur de productivité." Blijkbaar zijn de voorstellen van de CREG, waaraan de regering volgens de CREG zelf nog verdere invulling moest geven, nadien voorgelegd aan de distributienetbeheerders en, opnieuw, aan de CREG. Vervolgens heeft de ministerraad ze aangenomen. Geconfronteerd met de door de Koning gewijzigde voorstellen van de CREG, had de Raad van State al opgemerkt "dat het niet aan de Koning toekomt om een tariefvoorstel van de regulator te wijzigen".

Omdat het Hof van Beroep van Brussel de koninklijke besluiten op basis van artikel 159 Grondwet in 2009 onwettig achtte, en de toepassing ervan dan ook schorste, nam de regering, hierin gevolgd door de Kamer, het initiatief om die koninklijke besluiten bij wet te bekrachtigen. Dit gebeurde door de wet van 15 december 2009.

Het Grondwettelijk Hof verwijst in zijn arrest naar bepalingen uit de tweede en de derde Elektriciteitsrichtlijn, die voorschrijven dat de onafhankelijke regulator de tariefmethodologie of de tarieven vaststelt of goedkeurt. Stelt hij een tariefmethodologie vast of keurt hij die goed dan moet hij nadien ook beoordelen of de netbeheerders bij het vaststellen van de tarieven die methodologie correct toegepast hebben (zie T. VANDEN BORRE, "De omzetting van de bepalingen inzake de onafhankelijke energieregulator", in K. DEKETELAERE en B. DELVAUX (eds.), Jaarboek Energierecht 2010, Antwerpen, Intersentia, 2011, p. 123).

Ingevolge artikel 37 van de Derde Elektriciteitsrichtlijn (vergelijk met artikel 41 Derde Aardgasrichtlijn) stelt het Hof dat "het niet langer mogelijk is dat de Koning, op voorstel van de CREG, de distributietarieven vastlegt, aangezien die bevoegdheid thans exclusief aan de CREG toekomt". Daarom zijn de bekrachtigde koninklijk besluiten hiermee en met de vroegere bepalingen van de Tweede Elektriciteitsrichtlijn in strijd.

Het Hof besluit:

"B.9.6. De wetgevende bekrachtiging van een koninklijk besluit dat met het recht van de Europese Unie in strijd is, dekt dat gebrek niet. Bijgevolg schendt de bestreden bepaling, zoals de Raad van State reeds heeft opgemerkt (Parl. St., Kamer, 2009-2010, DOC 52-2191/001, pp. 14-15), artikel 23, leden 2 en 3, van de Tweede Elektriciteitsrichtlijn, in zoverre de bekrachtiging betrekking heeft op de artikelen 9 tot 14 van het bekrachtigde koninklijk besluit."

Met de vernietiging van de bekrachtigingswet komen de belangrijkste bepalingen voor het vaststellen van de distributienettarieven voor elektriciteit te vervallen. Hetzelfde geldt, hoewel de onderliggende bepalingen niet vernietigd zijn, mutatis mutandis, voor de distributienettarieven voor aardgas. Dit betekent, op het eerste zicht, dat alle tarieven die de CREG goedkeurde op basis van de artikelen 9 tot 14 van de koninklijke besluiten van 2 september 2008 evenmin nog een rechtsbasis hebben. Extreem beschouwd zijn de distributienettarieven die de afgelopen tweeënhalf jaar via de leveranciers zijn aangerekend aan de eindafnemers dus onverschuldigd. Er bestond hiervoor nooit een rechtsbasis. Enigszins wrang is dat het ambtshalve onderzoek door het Grondwettelijk Hof er gekomen is op instigatie van de CREG, die eerder zelf aan de minister vroeg om een aantal zaken in hun initieel voorstel verder uit te werken.

Het lijkt er sterk op dat alle betrokken actoren zelfs niet meer kunnen oogsten wat ze gezaaid hebben. Door de overjuridisering van een essentiële discussie (de tarieven voor het gebruik van het distributienet voor alle eindafnemers en leveranciers) kan men door het bos de bomen niet meer zien. Dat bos zal nu dringend volledig met de grond gelijk gemaakt moeten worden.

Tarieven voor elektriciteitsdistributie zijn ongrondwettelijk