In één van de laatste nummers van de jaargang 2009-2010 van het Rechtskundig Weekblad verscheen mijn verslag van de vergadering van de sectie publiek recht van de vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland die doorging op vrijdag 20 november 2009 in Tongeren.
De sectie publiek recht vergaderde onder voorzitterschap van prof. dr. Inge van der Vlies (UvA) over het “Toezicht op de financiële markt en op de energiemarkt”. Nationale rapporteurs waren prof. dr. Kurt Deketelaere, drs. Bram Delvaux en mr. Stefan Tormans (België) en prof. dr. Michiel Scheltema en mr. Arjan Scheltema (Nederland).
Een eerste discussiepunt draaide rond de vraag of regulatoren in hun toezicht moeten gebruik maken van open normen dan wel van bureaucratische en stringente normen.
Volgens de pre-adviseurs kan de overheid geen strak gereguleerd systeem van gesloten normen hanteren omdat zulke normen niet aansluiten bij de grote mate van innovatie en professionaliteit die (financiële) ondernemingen moeten hebben. Het belang van de kennissamenleving vereist open normen.
Een aantal deelnemers verwijst echter naar het historisch gegroeide “massieve bestand aan regelgeving” in de financiële sector. In dit bestand bestaat er een algemeen kader waaraan toepassingsregels uitvoering geven. Volgens sommigen moeten ook open normen zeer specifiek ingevuld worden.
Een aantal deelnemers wil niet te veel nadruk leggen op het klassieke onderscheid tussen open of stringente normen. Voor hen moet de vraag eerder zijn of de normen voldoende zijn om doelstellingen te behalen en in welke mate we ruimte gaan laten voor zelfregulering.
Open normen voor het naleven van informatieverplichtingen lijken voor de vergadering niet aanvaardbaar.
De pre-adviseurs stellen dat zowel stringente regels als open normen onvoldoende werken als de prikkels binnen de onderneming onvoldoende rekening houden met publieke belangen. De instellingen zelf moeten genoeg beschikkingsruimte hebben. Gesloten normen lopen immers achter de ontwikkelingen aan. Daarenboven is de creativiteit om die normen te ontlopen in veel gevallen heel groot. Daarom moet verantwoordelijkheid binnen de organisatie zelf gelegd worden. Tegen ondernemingen die niet voorzien in een intern systeem dat toelaat dat het publieke belang mee gediend kan worden moet sanctionerend opgetreden worden opdat de doelstelling achter de regelgeving gerespecteerd zou blijven. De onder toezicht gestelde moet de waarde van het publieke belang delen die door de norm waaraan hij getoetst wordt veilig gesteld is.
Vervolgens gaat de vergadering in op de sanctionerende bevoegdheden van de regulatoren en op de vraag hoe rechtsherstel kan geschieden.
Een aantal deelnemers waarschuwt voor het gebruik van sancties in de financiële markten. Die kunnen volgens hen de aanleiding zijn van een stormloop op de banken. Anderen menen dat ook in de financiële sector de toezichthouder tijdig moet sanctioneren. In de regulering moeten knipperlichten komen om te vermijden dat men komt tot situaties die onoverkomelijk zijn.
De vraag naar de sanctie hangt ook samen met de aard van het toezicht. Een goede relatie met marktspelers verdraagt sancties slecht. Een overgang van prudentieel toezicht naar sanctionerend toezicht ligt moeilijk. Een toezichthouder die meer sanctioneert, zou niettemin sanctionering 'gewoner' kunnen maken waardoor er bij het publiek een gewenningseffect kan groeien. De paniekreacties ten gevolge van sanctionering kunnen zo gemitigeerd worden.
Sommigen opperen dat de sancties misschien meer op personen moeten gericht zijn dan op instellingen. De vraag stelt zich immers wie diegene is tegen wie de sanctie wordt uitgesproken.
Daarna behandelt de vergadering de vraag of het toezicht moet uitgebreid worden. Daarmee hangt de vraag naar wie de toezichthouder controleert samen.
De toezichthouder moet een onafhankelijke instelling zijn. Op die onafhankelijkheid moet ook controle bestaan, bv. door intern toezicht binnen de toezichthouder. Ook extern toezicht op de toezichthouder, door middel van collegiale revisie, maatstaven, goede praktijken, waarbij verwezen wordt naar de Bank of England, en volgens de verslaggever ook kan verwezen worden naar de Vlaams-Nederlandse visitatiecommissies van de rechtsfaculteiten, is hiervoor zeer geschikt. Die intercollegiale toetsing is de voorbereiding voor een tussenkomst door de systeemverantwoordelijke.
Verder pleiten een aantal deelnemers voor het verder uitbouwen (en institutionaliseren) van de bestaande internationale samenwerking. Hierbij verwijst men naar de Lamfalussy-netwerken voor financiële producten of de Benelux-Frans-Duitse koppeling van de energiemarkten. Bij dezen stelt zich het probleem dat de omzetting van Europese richtlijnen een bevoegdheid is van de lidstaten en (vooralsnog) niet lijkt te kunnen overgelaten worden aan (netwerken van) regulatoren.
Verder bespreekt de vergadering of het toezicht op private ondernemingen waarin het publieke belang een rol speelt wel voldoende effectief is als binnen de ondernemingen geen eigen verantwoordelijkheid voor het dienen van publieke belangen aanwezig is waarop het toezicht kan aansluiten.
Er ontspint zich een discussie over de invulling van het (evolutieve) begrip 'publiek belang': ieder belang dat de overheid zich aantrekt, maar ook ieder belang dat de hele samenleving betrekt. Dat een onderneming winst maakt is overigens in het belang van eenieder. Veel nadruk lijkt te moeten liggen bij de 'nutsfunctie' die gediend wordt door de bescherming van het publiek belang.
De vergadering is het erover eens dat het mogelijk moet zijn om binnen een onderneming een functionaris te hebben die toezicht houdt op publieke belangen. Externe bestuurders lijken hiervoor het beste geplaatst, indien gegarandeerd wordt dat zij meer dan afdoende recht hebben op informatie. Bij het toezicht op de benoeming van (externe) bestuurders moet rekening gehouden worden met de ruimere (sociale en maatschappelijke) belangstelling van de kandidaten. Ook zou kunnen gedacht worden aan een persoon die de onderneming zelf aanstelt om de publieke belangen te dienen en die daarom kan zetelen in het audit comité van de onderneming. De vergadering lijkt zich niet te kunnen vinden in een bijkomende raad die toezicht houdt op de behartiging van bv. klantenbelangen.
Niet alleen binnen de structuur moeten er mensen zijn die toekijken op het respecteren van het publiek belang, ook de onderneming zelf moet hierover extern verantwoording afleggen (bv. door rapportering of certificering). Los van mogelijke problemen op het vlak van mededingingsrecht lijken sommige deelnemers te pleiten voor financiële prikkels (bv. belastingvoordelen) om ondernemingen aan te zetten zich te conformeren met de publieke belangen. De pre-adviseurs menden echter dat prikkels in de organisatie interessantere drijfveren kunnen zijn dan financiële prikkels. Toch legt de vergadering ook hierbij de nadruk op internationale regels om die externalisering van publiek belang op te leggen. Er wordt gevreesd dat anders de concurrentiepositie van de ondernemingen in het gedrang kan komen.
Ook onderzoekt de vergadering met welke vormen van aansprakelijkheid moet een regulator rekening moet houden en of een aansprakelijkheidsbeperking van de toezichthouders wenselijk is.
Hoewel gevreesd kan worden dat een aansprakelijkheid voor lichte fout de relatie met ondernemingen waarop men toezicht moet houden kan hypothekeren, omdat er een verband is tussen het soort toezicht en het soort aansprakelijkheid, lijkt de vergadering het eens te zijn dat er gestreefd moet worden naar een objectieve aansprakelijkheid (zelfs voor lichte fout) van de regulatoren. De hoogte van de aansprakelijkheid moet wel beperkt worden. Immuniteit voor een toezichthouder lijkt niet de voorkeur weg te dragen. Dit druist enigszins in tegen de conclusies van Basel II.
Tot slot gaat de vergadering, onder verwijzing naar de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en het Europees Hof van Justitie, in op de vraag naar de draagwijdte van het begrip 'volle rechtsmacht'. Houdt volle rechtsmacht enkel in dat men een beslissing kan vernietigen of ook dat men zich in de plaats kan stellen van diegene die de beslissing genomen heeft? In België is de laatste stand rechtspraak dat de volle rechtsmacht geen hervormingsbevoegdheid vereist. In Nederland houdt een nieuwe bepaling in de AWB in dat omwille van efficiency, een bestuursrechter is bevoegd om in alle zaken te voorzien. Die moet worden toegepast bij boeten, kan worden toegepast bij andere bestuurskwestie.
donderdag 1 juli 2010
Verslag van de vergadering van de sectie publiek recht van de Vereniging voor de Vergelijkende Studie van het Recht van België en Nederland
Abonneren op:
Reacties posten (Atom)
Posts
Geen opmerkingen:
Een reactie posten