Blixt wenst u

Blixt wenst u

Wat las u in 2010 op deze blog?

Van alle 109 berichten die we vanaf 1 januari 2010 op deze blog plaatsten, ging de grootste interesse uit naar:
- Injectietarieven voor elektriciteit opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen
- Fondsen van 250 miljoen (bis)
- Elektromagnetische stralen bij hoogspanning
- GDF Suez, International Power, de Pax Electricae en het Protocolakkoord
- Garantie op minimumsteun voor groenestroomcertificaten

Het meest populaire bericht ging niet over energie of klimaat, maar over de BIN-normen: "Over BIN-Normen, het Belgisch Staatsblad en de wetgevende instellingen".

Wat las u in 2010 op deze blog?

Bureaucratische overdaad?

Deze week publiceerde de CREG op haar website twee voorstellen om het derde pakket om te zetten in de federale wetgeving. Het voorstel is zeer ruim, maar één ding viel ons alvast op.
.
De federale regulator wenst dat bij een tijdelijke of definitieve buitenwerkingstelling van een productie-installatie de exploitant hiervoor een vergunning dient te hebben van de minister, op voorstel van de CREG. In een koninklijk besluit zouden de criteria voor de toekenning van die vergunning voor buitenwerkinstelling moeten opgenomen worden. Die criteria zouden volgens de CREG kunnen betrekking hebben op de veiligheid en de bedrijfszekerheid van de elektriciteitsnetten, de energie-efficiëntie van de installatie, de aard van de primaire (hernieuwbare) bronnen, het vermogen van de installatie om secundaire en tertiaire reservecapaciteit te leveren en de bescherming van de openbare gezondheid en veiligheid.

Volgens de federale regulator zou die vergunning nodig zijn omdat “een beslissing tot sluiting immers genomen wordt afhankelijk van economische en strategische criteria eigen aan de producent. Deze kunnen verschillen van de prioriteiten van het net of het land. Het economisch optimum van de producent is niet het economisch optimum van het land.”

Uit dit voorstel blijkt de moeilijkheid om de onderliggende theorieën rond liberalisering van de energiemarkt te rijmen met de betaalbare bevoorradingszekerheid van een land. Als de CREG wil vermijden dat een operator een productie-installatie tijdelijk of definitief buiten werking wil stellen omwille van onderliggende economische redenen bestaan er toch al manieren om misbruiken tegen te gaan? Een operator met een dominante positie moet zich houden aan de specifieke verplichtingen die op die dominante speler rusten. Een mededingingsautoriteit zou hierop effectief moeten toezien. Spelers zonder dominante positie die economisch gedwongen worden om een installatie tijdelijk of definitief stil te leggen zijn meestal geconfronteerd met de onvolmaaktheden van de markt. Hiervoor zouden er preventief doortastende keuzes moeten gemaakt worden, waarbij rekening gehouden wordt met de belangen van de afnemers, de netbeheerders en de nieuwkomers. Ten slotte heeft ook de netbeheerder een aardige vinger in de pap. Operatoren van productie-installaties weten dat Elia die injectie van zeer dichtbij opvolgt en onregelmatigheden streng sanctioneert.

Maar een vergunning opleggen om de economische vrijheid aan te gaan om een beslissing te nemen stuit toch wel tegen de borst. Daarenboven is het voorstel onvolmaakt. Hoe ‘tijdelijk’ mag de sluiting zijn? Wat gebeurt er als er geen vergunning tot buitenwerkingstelling afgeleverd wordt? Moet die operator zijn installatie laten draaien? Wie draait er op voor de al dan niet gerechtvaardigde claim van die operator dat hij hierdoor schade lijdt?

Bureaucratische overdaad?

De regulator en billijke keuzes

Tijdens een debat in de commissie energie van het Vlaams Parlement bekritiseerde Bart Martens de federale regulator CREG: “Zij (…) oordeelt dat alleen zijzelf het recht heeft om tarieven en tariefstructuren te bepalen. [Ik] vind dat een toepassing van die visie zou leiden tot een staat in de staat die aan de democratische controle ontsnapt. De overheid zou dan immers niet langer kunnen bepalen wat billijk is.”

Nochtans is de regulator onder de derde richtlijnen autonoom bevoegd om de tarieven of de tariefmethodologie goed te keuren (artikel 37 derde Elektriciteitsrichtlijn en artikel 39 derde Gasrichtlijn). Een goedkeuring van die tarieven of tariefmethodologie door de wetgevende of uitvoerende macht is niet mogelijk. De regulator mag zelfs “bij het verrichten van de reguleringstaken geen directe instructies verlangen of ontvangen van regeringen of andere publieke of particuliere entiteiten” (zelfde artikels).

Dit betekent niet dat de regulator zijn beslissingen in het luchtledige mag nemen. Hij moet op transparante wijze zijn taken uitoefenen. Volgens de Europese Commissie betekent dit dat “this includes the need to consult stakeholders (e.g. by organising public hearings) before taking important decisions”.

De enige toezichthouder op de toezichthouder lijkt de rechterlijke macht te zijn. Artikel 37 derde Elektriciteitsrichtlijn en artikel 40 Gasrichtlijn bepalen dat de lidstaten “ervoor [moeten] zorgen dat er geschikte mechanismen op nationaal niveau bestaan krachtens welke een partij die getroffen wordt door een besluit van de regulerende instantie beroep kan aantekenen bij een instantie die onafhankelijk is van de betrokken partijen en van regeringen”.

In België is die bevoegde rechter tot nader order het hof van beroep van Brussel. Binnen dat hof is het enkel de 18de kamer die zich met beroepen tegen de beslissingen van de CREG bezighoudt. Martens zelf geeft toe dat dit toezicht goed lijkt te werken: “De CREG heeft met al haar betwistingen ook nog maar weinig juridisch succes geboekt.”

De regulator en billijke keuzes

Gazprom en Fluxys: waar zijn de elementaire regels inzake liberalisering van de markt?

Op onze Engelstalige blog hebben we net een berichtje geplaatst over de aankondiging van Fluxys en Gazprom dat ze een protocolakkoord gesloten hebben voor het gebruik door Gazprom van de opslaginstallatie in Loenhout.

Gazprom en Fluxys: waar zijn de elementaire regels inzake liberalisering van de markt?

Publicatie Energiebesluit – Inwerkingtreding Energiedecreet

Met de publicatie in het Belgisch Staatsblad van het Energiebesluit (besluit van de Vlaamse regering van 19 november 2010) zal ook het Energiedecreet (decreet van 8 mei 2009 houdende algemene bepalingen betreffende het energiebeleid) op 1 januari 2011 (eindelijk) in werking treden.

Opvallend is wel dat er twee bepalingen van dat Energiedecreet nog niet in werking zullen treden op 1 januari, maar op een datum die later bepaald zal worden door de Vlaamse regering: titel XIV van het Energiedecreet (over de heffing op de exploitatie van een distributienet of het plaatselijke vervoernet van elektriciteit in het Vlaamse Gewest) en artikel 15.2.1, 1°, Energiedecreet.

Die laatste bepaling heft de wet van 10 maart 1925 op de elektriciteitsvoorziening op. Mocht die bepaling ook op 1 januari 2011 in werking treden, waardoor de wet van 10 maart 1925 niet langer zou gelden in het Vlaamse Gewest, zou dit een hypotheek leggen op de uitbouw van de distributienetten. Het Energiedecreet noch het Energiebesluit bevatten enige regeling over het gebruik van het openbaar domein of van private eigendommen voor de aanleg van lijnen of leidingen of voor de uitbouw van distributienetten of plaatselijke vervoersnetten. Het behoud van de wet van 10 maart 1925 laat minstens toe om het openbaar domein of (delen van) private eigendom te gebruiken zonder dat er een instemming hoeft te zijn van de beheerder van dat openbaar domein of van de eigenaar van die private eigendom.

Verrassend is dan dat met het Energiebesluit alle uitvoeringsbesluiten van de wet van 10 maart 1925 wel opgeheven worden op 1 januari 2010 (artikel 12.2.1, § 2), waaronder het koninklijk besluit van 27 augustus 1925 op de elektriciteitsvoorziening - verklaring van openbaar nut en het koninklijk besluit van 26 november 1973 betreffende de wegvergunningen.

Voor de distributienetbeheerders die intergemeentelijke samenwerkingsverbanden zijn of die gemeentelijke regies zijn, is de opheffing van die federale bepalingen nog altijd problematisch. Artikel 13 van de wet van 10 maart 1925 geeft de gemeenten en de verenigingen van gemeenten weliswaar het recht op het openbaar domein, van welke overheid die ook afhangt, te gebruiken. Artikel 14 geeft eenzelfde recht aan de gemeenten (maar niet aan de verenigingen van gemeenten) voor het gebruik van private eigendom voor het verankeren van bovengrondse lijnen aan huisgevels en voor het inkorten van bomen. Elia heeft, als distributienetbeheerder, dezelfde rechten.

Maar het bovengrondse of ondergrondse kruisen van private eigendommen door distributienetbeheerders of door Elia (voor lijnen met een spanningsniveau tot en met 70 kV) zal niet langer kunnen. Artikel 15 van de wet van 10 maart 1925 maakt die mogelijkheid afhankelijk van een verklaring van openbaar nut. Door het opheffen van het koninklijk besluit van 27 augustus 1925 is er geen procedure meer voorhanden om zulke verklaring van openbaar nut af te leveren.

Het intrekken van het koninklijk besluit van 26 november 1973 leidt er ook toe dat een private onderneming zich niet langer zou kunnen beroepen op de mogelijkheid bepaald in artikel 10, b) van de wet van 10 maart 1925 dat het afleveren van wegenisvergunningen mogelijk maakt “om een nijverheids- of landbouwbedrijf toe te laten, voor eigen gebruik, zijn onderscheiden bedrijfszetels met zijn elektrische centrale te verbinden”.

Tot slot: het Energiebesluit bevat geen enkele bepaling die het mogelijk maakt om directe lijnen of leidingen aan te leggen. Artikel 4.5.1 Energiedecreet bepaalt immers dat de Vlaamse regering de aanleg van een directe lijn en een directe leiding afhankelijk kan maken van het bekomen van een voorafgaandelijke toelating, waarvoor zij de nadere toepassingsregels, procedures en criteria nog moet vaststellen. Nochtans had de aanleg van directe lijnen en leidingen al moeten geregeld zijn sinds de omzetting van de tweede elektriciteits- en gasrichtlijnen.

Publicatie Energiebesluit – Inwerkingtreding Energiedecreet

Column Tinne Van der Straeten over COP 16 Cancun

Op de website van De Redactie schreef Tinne een column over de klimaattop die nu plaatsvindt in Cancun.

Column Tinne Van der Straeten over COP 16 Cancun

250 miljoen, versie 2010

Ondanks het feit dat het Grondwettelijk Hof in zijn arrest van 30 maart 2010 de door de programmawet van 28 december 2008 ingevoerde repartitiebijdrage van 250 miljoen euro ten laste van de nucleaire producenten overeind hield, gaf minister van energie Magnette in de Kamercommissie Bedrijfsleven deze week toe dat over de hoogte van de bijdrage voor het begrotingsjaar 2010 nog druk overleg gepleegd wordt tussen de partijen van de meerderheid in lopende zaken. Wel gaf hij al mee dat de taks ook dit jaar via een wet houdende diverse bepalingen zal worden geheven en op dezelfde basis als voor 2008 en 2009 worden geïnd.

Tijdens dezelfde discussie liet de minister uitschijnen dat hij, na “passé des centaines d'heures à évaluer cette rente, avec tous les opérateurs imaginables, des économistes, la CREG, la Banque nationale, les fédérations diverses comme la Febeliec et la Febeg”, echt niet veel hoger kon gaan dan de 250 miljoen. De regering verwachtte zich immers aan procedures voor het Grondwettelijk Hof. Dat Hof zou, volgens de minister, twee redenen kunnen hebben om de repartitiebijdrage te vernietigen: “D'abord, elle aurait invoqué la discrimination. Nous avons donc veillé à motiver au maximum les raisons pour lesquelles nous ne taxerions que le nucléaire. La Cour nous a donné raison. Le second motif était la proportionnalité. La Cour aurait pu dire que la taxe était trop élevée”.

De minister doet zo alsof het Grondwettelijk Hof uitvoerig de argumenten van de nucleaire producenten enerzijds en van de regering anderzijds zou onderzocht hebben om uiteindelijk tot het omstandige besluit te komen dat aan alle grondwettelijke voorwaarden om zulke repartitiebijdrage te heffen zou voldaan zijn. De minister grijpt het arrest van het Hof aan om zich politiek in te dekken, zonder echter de lijn door te willen trekken en dit jaar via wettelijke weg opnieuw 250 miljoen euro te durven vragen.

Zoals wij eerder al schreven (zie http://belgischenergierecht.blogspot.com/2010/03/hoe-marginaal-kan-een-toetsing-zijn.html), heeft het Grondwettelijk Hof in zijn arrest van 30 maart 2010 de repartitiebijdrage uiterst marginaal getoetst. In een bespreking van dit arrest in de Juristenkrant van deze week komt confrater Peter De Smedt tot dezelfde negatieve beoordeling van het arrest (“een ongewoon strenge invulling aan [zijn] marginaal toetsingsrecht”). Hij besluit: “De repartitiebijdragen blijken echter te dienen om het begrotingstekort mee aan te zuiveren in plaats van bij te dragen tot de realisatie van het doel dat de wetgever heeft vooropgesteld. Die doelafwending tast het gezag van het besproken arrest van het Grondwettelijk Hof aan, dat bij zijn oordeel over de grondwettigheid van de maatregel immers veelvuldig teruggrijpt naar dit wettelijk doelstellingenkader”. Ook tot dat besluit waren wij al gekomen (zie http://belgischenergierecht.blogspot.com/2010/04/waarvoor-dienden-de-250-miljoen.html).

Het debat in de Kamercommissie kan de indruk wekken dat de regering de juridische marges zo ver mogelijk afgetast heeft voordat zij besloot om in 2008 en 2009 een repartitiebijdrage te vragen van 250 miljoen en dat zij gelukkig mocht zijn dat het Grondwettelijk Hof haar daarin gevolgd is. Het arrest laat echter niet toe om tot die juridische rugdekking te besluiten. Het arrest laat ook niet toe om te stellen dat er ‘maar’ 250 miljoen euro zou kunnen gevraagd worden, laat staan dat dit bedrag in 2010 minder zou moeten zijn. Bovendien beoordeelt de wetgever de repartitiebijdrage van 250 miljoen zelf als 'gering' in de toelichting bij de programmawet van 23 december 2009. Om tot die beoordeling te komen wordt dan weer uitvoering geciteerd uit een studie van de Belgische Nationale Bank die de rente schat op 700 miljoen euro en de studie van de CREG die de stranded benefits schat op 3,921 miljard euro.

De wetgever dient dus voor 2010 een nieuwe afweging te maken op grond van de meest actuele gegevens waarover zij kan beschikken terwijl zij de grondwettelijke principes inzake fiscaliteit respecteert.

250 miljoen, versie 2010

Garantie op minimumsteun voor groenestroomcertificaten (Vlaanderen)

Artikel 22 van het Elektriciteitsdecreet bepaalt dat per schijf van 1 MWh een producent van elektriciteit opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen één groenestroomcertificaat krijgt toegekend. Een groenestroomcertificaat is een ‘overdraagbaar immaterieel goed’ (artikel 2, 17°, Elektriciteitsdecreet). Zulk groenestroomcertificaat kan verkocht worden aan elektriciteitsleveranciers of aan de distributienetbeheerders. De elektriciteitsleveranciers moeten jaarlijks een hoeveelheid groenestroomcertificaten inleveren in verhouding tot de door hen in het voorgaande jaar geleverde elektriciteit. Distributienetbeheerders zijn verplicht om groenestroomcertificaten die aangeboden worden door de producenten die aangesloten zijn op dat distributienet aan te kopen tegen een decretaal bepaalde minimumprijs.

De Vlaamse regering besliste vanmiddag om die minimumprijzen stapsgewijze te verlagen. Een aantal technieken (zonnepanelen of PV-installaties) zouden immers overgesubsidieerd zijn.

Voor bestaande installaties verandert er niets, stelde minister van energie Van den Bossche. Zowel de hoogte van de minimumsteun als de duur ervan blijven gelden zoals ze golden op het moment dat de producent voor het eerst aanspraak maakte op de toekenning van het groenestroomcertificaat. Die zekerheid staat met zoveel woorden ook in artikel 25ter, § 3, Elektriciteitsdecreet: “In het geval dat de steun, bedoeld in § 1, door een beslissing van de Vlaamse overheid niet langer wordt toegekend, vergoedt de Vlaamse regering voor bestaande installaties de geleden schade.”

Papier is geduldig en decreetteksten zijn niet voor de eeuwigheid bestemd. Het zou dus best kunnen dat de Vlaamse decreetgever de ganse regeling inzake minimumsteun en de garantie op schadeloosstelling vervat in artikel 25ter, § 3, Elektriciteitsdecreet ooit intrekt.

Ook dan zou de producent nog steeds een eis tot schadeloosstelling kunnen indienen (gebaseerd op de vroegere bedragen van de minimumsteun en de initiële looptijd daarvan zoals die voor de eventuele wijziging aan het Elektriciteitsdecreet ingesteld was). Hoewel de decreetgever steeds de steunmaatregelen kan intrekken of opheffen, zou het immers indruisen tegen de bepalingen van de Grondwet en van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens om ook de schadevergoedingsregeling op te heffen of onmogelijk te maken.

Zulke opheffing zou artikel 16 van de Grondwet schenden. Artikel 16 van de Grondwet beschermt het eigendomsrecht en bepaalt dat niemand zijn eigendom kan ontzegd worden dan ten algemene nutte en mits billijke en voorafgaande schadeloosstelling. Het feit dat niet de Vlaamse overheid de steunmaatregelen toekent, maar wel de distributienetbeheerders verandert hier niets aan. Het Grondwettelijk Hof heeft eerder al beslist dat artikel 16 van de Grondwet niet alleen geldt ten aanzien van de overheid, maar ook “wanneer de rechtstreeks begunstigde van de eigendomsoverdracht niet een overheid is” (in dit geval een distributienetbeheerder). Een opheffing van artikel 23ter, § 3, Elektriciteitsdecreet zou wegens schending van artikel 16 van de Grondwet kunnen vernietigd worden door het Grondwettelijk Hof.

Daarenboven beschermt artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), het recht op schadeloosstelling. Volgens de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens beschermt dit artikel ook immateriële eigendom, met inbegrip van vorderingen tot schadeloosstelling en gelijkaardige onlichamelijke patrimoniale eigendom.

Die bescherming geldt echter enkel voor die projecten die al groenestroomcertificaten toegekend kregen op het moment dat de decreetgever tot opheffing van de minimumsteun of de garantie op schadeloosstelling zou besluiten. Voorwaarde is uiteraard wel dat de producent kan aantonen dat zijn installatie blijft produceren.

Voor meer informatie kan u ons steeds contacteren.

Garantie op minimumsteun voor groenestroomcertificaten (Vlaanderen)

De belleman en de koster: bekendmaking van gemeentelijke regelgeving nog steeds in de schaduw van de kerktoren

Opdat de burgers ervan kennis kunnen nemen, moeten gemeentelijke reglementen bekendgemaakt worden door middel van een aanplakbrief. In het Vlaamse Gewest moet die aanplakbrief krachtens artikel 186 van het gemeentedecreet opgehangen worden op een aanplakbord aan het gemeentehuis. Niet het volledige reglement moet aangeplakt worden, wel de melding van het bestaan ervan en waar men het reglement kan inkijken.

De Raad van State stelde in zijn arrest van 10 juni 2010 dat "de bekendmaking van gemeentereglementen door ophanging van een aanplakbrief op een aanplakbord aan het gemeentehuis als archaïsch mag worden bestempeld": "Het is in het hedendaagse internettijdperk, waarin zelfs het Belgisch Staatsblad quasi-uitsluitend via de internetsite van het betrokken bestuur ter beschikking van het publiek wordt gesteld, een onvervalst anachronisme."

De kritiek van Elia dat "de wijze van bekendmaking geregeld in artikel 186 Gemeentedecreet niet aangepast is aan de noden en mogelijkheden van deze tijd" is voor de Raad echter "te beschouwen als kritiek op de opportuniteit van de wet [en dus] niet-ontvankelijk".

De vernietigingsberoepen die Elia had ingesteld tegen reglementen van de gemeente Lint, die een belasting op pylonen invoerden, waren onontvankelijk wegens laattijdig. De termijn om beroep in te stellen bij de Raad van State start op de dag van de aanplakking. Het feit dat het Vlaams gemeentedecreet bepaalt dat de aanplakking gedurende twintig dagen moet plaatsvinden, laat niet toe de aanvangsdatum voor het instellen van het vernietigingsberoep te verlaten naar de laatste dag van de aanplakkingstermijn.

In het laatste nummer van Rechtskundig Weekblad schrijft David Keyaerts van de Universiteit Antwerpen over het anachronisme van de aanplakkingsregels een interessante noot ("Bekendmaking van gemeentelijke normen: de middeleeuwen voorbij? Tijd voor een modern communicatiebeleid", RW 2010-2011, p. 423-426) bij een arrest van het Hof van Cassatie van 14 september 2009. In dit arrest verbrak het Hof een vonnis van de rechtbank van eerste aanleg in Brussel. De rechtbank had geoordeeld dat een aangeplakt gemeentereglement niet aan een overtreder kon worden tegengeworpen omdat het enkel aangeplakt was en niet gepubliceerd was in het Belgisch Staatsblad. Het Hof stelde dat de aanplakkingsverplichting op zich wettelijk volstond. Een bekendmaking in het Belgisch Staatsblad is voor gemeentelijke reglementen nergens voorgeschreven.

De belleman en de koster: bekendmaking van gemeentelijke regelgeving nog steeds in de schaduw van de kerktoren

Recht van uitweg voor nutsaansluitingen

In 1996 aanvaardde het Hof van Cassatie dat artikel 682, § 1, Burgerlijk Wetboek toelaat dat de eigenaar onder een naburig erf leidingen mag aanleggen als dat nodig is om zijn eigen erf normaal te kunnen gebruiken. Voorwaarde is wel dat het erf ingesloten is en dat een mogelijke toegang tot de openbare weg niet kan zonder overdreven onkosten of ongemakken.

In de zaak die aanleiding gaf tot dit arrest hadden de eigenaars van het ingesloten erf theoretisch de mogelijkheid om een riool aan te leggen, "die zou vertrekken voor hun pand, onder de openbare weg zou doorlopen en op de steenweg, waaronder de collector zich bevond, zou uitkomen". De gemeente Rebecq wou echter op die manier geen aansluiting op het rioleringsstelsel voor het regenwater toestaan aan die inwoners. Een veel goedkoper alternatief was het aanleggen van een leiding door het erf van de buren. Die verzetten zich daartegen.

In het arrest van 14 oktober 2010 ging het Hof van Cassatie op de ingeslagen weg. Om het ingesloten karakter van een erf te beoordelen en om uit te maken of een recht van uitweg kan toegestaan worden, moet volgens het Hof rekening gehouden worden met "toute mise en valeur économique que permet la destination du fonds". Een recht van uitweg moet daarom toegestaan worden voor een vooralsnog ingesloten onbebouwd erf waarop stedenbouwkundig een woonhuis kan gebouwd worden. Dit recht van uitweg geldt zowel bovengronds als ondergronds omdat "les canalisations d'eau, de gaz et d'électricité qui doivent normalement desservir un bâtiment moderne enclavé peuvent être installées dans ou sur l'assiette du droit de passage à titre accessoire".

Recht van uitweg voor nutsaansluitingen

Tinne Van der Straeten over het leven na de Kamer

Ivan De Vadder interviewde Tinne in de uitzending van De Zevende Dag van 31 oktober over 'het leven na de Kamer'. Het volledige interview kan hier herbekeken worden.

Tinne Van der Straeten over het leven na de Kamer

De goedgekeurde projecten van BelGreen

De Morgen bracht op 30 oktober een interessante beschouwing over de actuele relatie tussen de nucleaire elektriciteitsproducenten en de overheid. Daarbij ging het ook over ons blogbericht over de fondsen van 250 miljoen.

Uit het artikel leiden we af dat BelGreen, de coöperatieve vennootschap van de GDF Suez-groep, zou gezegd hebben dat zij in zijn eerste maanden al diverse projecten goedgekeurd heeft "conform de wettelijke bepalingen inzake hernieuwbare energie".

We kunnen ervan uitgaan, als we er de statuten van BelGreen bij nemen, dat die 'goedkeuring' nog niet definitief is of kan zijn. Artikel 9 van de statuten bepaalt immers dat een project maar kan goedgekeurd worden door de raad van bestuur, nadat het projectvoorstel besproken is door de 4 onafhankelijke bestuurders, die hierover een gemotiveerd advies overmaken aan de raad van bestuur.

En laat die vier onafhankelijke bestuurders nog altijd niet aangeduid zijn, omdat de federale regering in lopende zaken is, en dus geen bestuurders kan voorstellen.

De goedgekeurde projecten van BelGreen

Actieplan hernieuwbare energie: wie kan nog volgen?

Artikel 4.2 van Richtlijn 2009/28/EG ter bevordering van het gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen bepaalt dat de lidstaten hun nationale plannen voor energie uit hernieuwbare bronnen uiterlijk op 30 juni 2010 moeten aanmelden bij de Europese Commissie. In dit plan moeten de nationale streefcijfers vermeld worden voor het aandeel hernieuwbare energie in vervoer, elektriciteit, verwarming in koeling tegen 2020, net als de passende maatregelen om die streefcijfers te halen. Zoals we eerder schreven verklaarde minister Schauvlieghe op 19 mei 2010 dat België van de Europese Commissie uitstel zou bekomen hebben tot december 2010 om haar plan aan te melden. Op 30 september werd België door de Europese Commissie in gebreke gesteld wegens het niet aanmelden van het actieplan.

De reden van niet-aanmelding zou berusten op een meningsverschil over de formulering van het voorbehoud dat een van de partijen wenst te maken bij het engagement om de Belgische doelstelling van 13% intern te realiseren en om al dan niet gebruik te maken van de flexibiliteitsmechanismen voorzien in de richtlijn. Gelijktijdige parlementaire vragen in 3 verschillende assemblées zorgden niet echt voor meer duidelijkheid.

Op 18 oktober verklaarde minister Nollet in het Waals Parlement dat er een compromis bereikt werd over het actieplan op 24 september. In dat compromis zou gesteld zijn dat de maatregelen voorzien in het plan België zouden toelaten haar doelstelling van 13% intern Belgisch te realiseren. Tegelijkertijd zou in de tekst gepreciseerd worden dat de Vlaamse Regering voorstelt de doelstelling zoveel als mogelijk intern te realiseren. Die tekst zou voorgelegd worden op het Overlegcomité van 4 oktober. Op 1 oktober echter zou de Vlaamse Regering teruggekomen zijn op haar akkoord, en zou gevraagd hebben om een passage te herformuleren.

Daags nadien, op 19 oktober, zei minister Magnette in het Federaal Parlement dat iedereen het eens is dat de Belgische doelstelling van 13% intern gerealiseerd moet worden, maar dat er discussie blijft bestaan met 1 gewest in het bijzonder over de manier waarop het voorbehoud kan geformuleerd worden bij die verbintenis.

Nog een dag later, op 20 oktober, legt minister Van den Bossche in het Vlaams Parlement uit hoe het nu precies zit met die formulering:

Ik zal u de twee verschillende zinnen geven waarover het gevecht nu al weken gaat. Ik zeg er u meteen bij dat ze voor mij beide goed zijn. Voor mij, als minister van Energie, betekenen ze krek hetzelfde. Ik zal zo veel mogelijk van mijn aandeel, en als het kan alles, doen in Vlaanderen zelf. Voor mij zijn beide goed en voor de federale minister van Energie ook. Het is een twistpunt maar het is zo onnozel als het groot is. De ene formulering is: “België zal zo veel mogelijk van de doelstelling binnenlands realiseren en dit verder analyseren.” De andere is: “België zal de doelstelling volledig binnenlands realiseren tenzij uit de analyse blijkt dat het niet kan.” We doen dus zo veel mogelijk hier en er volgt een analyse of dat inderdaad volledig kan. Er zijn dus twee verschillende formuleringen om hetzelfde te zeggen.

Ook al verkopen de ministers de hele kwestie als een beetje gehakketak over de formulering, toch lijkt het vooral te gaan over de wijze om de doelstelling van 13% te realiseren. Over hun respectief beleid lezen we het volgende:

Ik zal zo veel mogelijk van mijn aandeel, en als het kan alles, doen in Vlaanderen zelf. (...) Voor mij, als minister van Energie, zal geen van beide zinnen zorgen voor een andersoortig beleid. Het beleid wordt gemaakt door de concrete maatregelen en de ambitie om zo veel mogelijk hier te doen. (Van den Bossche)

La Wallonie entend jouer un rôle de premier plan pour atteindre et, si possible, dépasser l'objectif fixé par l'Europe. (Nollet)

En over wat er nu moet gebeuren:

Ik zal blijven proberen om iedereen ervan te overtuigen om redelijk te zijn in dit dossier. (Van den Bossche)

J'en appelle à la responsabilité et la responsabilisation du Gouvernement flamand pour qu'il revienne à sa position première d'accepter le compromis équilibré sur lequel un accord avait été donné le 24 septembre dernier. (Nollet)

Federaal minister Magnette is de bemiddelaar van dienst in dit dossier: de federale regering spant zich in om het onderzoek van een tekst die consensus geniet voort te zetten.

Als dit al niet lukt, hoe zal dan de discussie verlopen over wie in België welk aandeel van die 13% zal realiseren? En wanneer zal die discussie aanvangen? Want minster Magnette merkte nog op:

Een verdeling van de lasten tussen het federale niveau en de Gewesten zal niet tijdens lopende zaken kunnen worden verwezenlijkt aangezien deze verdeling, in tegenstelling tot het plan, de verschillende niveaus van gezag verbindt.

Na de herfstvakantie staan er nieuwe vragen over hetzelfde geagendeerd in het Federaal Parlement. Wordt vervolgd.

Actieplan hernieuwbare energie: wie kan nog volgen?

Fondsen van 250 miljoen (bis)

De Programmawet van 23 december 2009 regelt de oprichting van een Fonds voor de bevordering en ondersteuning van de productie van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen. Dit Fonds diende opgericht te worden door de kernexploitanten en door hen gespijsd te worden met 250 miljoen euro. De wil van de wetgever was om de oorspronkelijke 250 miljoen die de kernexploitanten in 2008 bijgedragen hadden aan de begroting te verdubbelen in 2009. De tweede schijf van 250 miljoen zou dienen om de doelstellingen opgelegd in het kader van de Europese Klimaat- en Energiepakket te halen. Zie hierover onze eerdere berichten Programmawet december 2009, Programmawet december 2009 vervolg en Programmawet december 2009 vervolg (encore).

Uit de antwoorden van Minister Paul Magnette aan de Europese Commissie naar aanleiding van het protocolakkoord gesloten tussen de Regering en GdF/Suez bleek dat er niet 1, maar 2 fondsen opgericht werden. Om te vermijden dat gevoelige en strategische informatie ter ore zou komen van de concurrent zouden Electrabel en SPE/EDF elk een eigen Fonds oprichten. Zoals we eerder schreven is het maar zeer de vraag of dit in lijn ligt van de duidelijke tekst van de wet.

De wetgever wilde een globaal fonds oprichten waarvan de middelen zouden gebruikt worden om investeringen in hernieuwbare energiebronnen en energie-efficiëntie te financieren. Uiteindelijk zijn er twee constructies ontstaan die erop neerkomen dat de kernexploitanten middelen parkeren in een fonds om eigen investeringen mee te financieren die ze waarschijnlijk toch zouden doen. Is dit wat de wetgever voor ogen had?

Raadpleging van de bijlagen van het Belgisch Staatsblad leert ons dat er ondertussen effectief 2 fondsen opgericht zijn, beiden onder de vorm van een coöperatieve vennootschap zoals de Programmawet voorschrijft: BELGreen en GREENSTREAM.

BELGreen is de coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid opgericht door Electrabel, Tractebel-Suez en Telfin. De statuten werden gepubliceerd op 31 december 2009 in het Staatsblad. Het vaste gedeelte van het maatschappelijk kapitaal bedraagt 20.000 euro, op 22 december 2009 beslissen de bestuurders het kapitaal te verhogen met een bedrag van 213.300.200 euro, om het zo te brengen op 213.320.200 euro.

GREENSTREAM werd opgericht door EDF Belgium, SPE, SPE Power Company en EDF Energies Nouvelles. De statuten werden gepubliceerd op 8 oktober 2010 in het Staatsblad, dus ruim na 31 december 2009, uiterste datum volgens artikel 179 van de Programmawet. Het vaste gedeelte van het kapitaal bedraagt 20.000 euro. Van een verhoging van het kapitaal is in de statuten geen sprake.

De statuten van BELGreen bevatten de procedure voor de ondersteuning van projecten. Elke vennoot (Electrabel, Suez-Tractebel en Telfin) kan bij eenvoudige brief de raad van bestuur op de hoogte brengen van een project dat hij wil uitvoeren. Het voorstel wordt voorafgaandelijk voorgelegd aan een comité samengesteld uit de 4 onafhankelijke bestuurders, die een gemotiveerd advies uitbrengt aan de raad van bestuur. In geval van goedkeuring en op het moment dat de uitvoeringswerkzaamheden worden aangevat mag de vennoot zijn aandelen terugnemen ten belope van 90% van de kostenraming van het project. De statuten van GREENSTREAM bevatten geen dergelijke bepalingen.

De Programmawet regelt ook de aanduiding van een regeringscommissaris, evenals de benoeming van 4 onafhankelijke bestuurders. Deze worden door de algemene vergadering benoemd op voorstel van een dubbele lijst die de regering opstelt. Of deze dubbele lijst al opgesteld is, en wie de onafhankelijke bestuurders (zouden) zijn, is onduidelijk. Idem wat betreft de regeringscommissaris. De statuten van BELGreen bepalen dat de eerste gewone algemene vergadering zal plaatsvinden in 2011. De eerste gewone algemene vergadering van GREENSTREAM zal plaatsvinden op 8 mei 2012. De vraag kan gesteld worden of de Regering zal overgaan tot de aanduiding van een verschillende regeringscommissaris in elk fonds, en verschillende bestuurders zal voorstellen aan elk fonds. Omwille van de strategische en gevoelige informatie zullen de kernexploitanten vermoedelijk niet akkoord kunnen gaan als dezelfde mensen voorgesteld worden.

De Programmawet bepaalt dat er elk semester verslag moet uitgebracht worden bij de Minister, voor 1 maart en voor 1 september. Dit zou betekenen dat er al 2 maal gerapporteerd moet zijn geweest. Misschien dat deze rapportage meer duidelijkheid geeft over de stand van zaken en werking van beide fondsen. Anders dan sommige andere bepalingen in de Elektriciteitswet bepaalt de Programmawet niet uitdrukkelijk dat de Minister dit rapport moet overmaken aan de Federale wetgevende kamers.

Fondsen van 250 miljoen (bis)

Blixt op VIB Studiedag "Aankoop van energie"

Afgelopen dinsdag gaf Tim Vermeir een lezing over een juridische aspecten voor verantwoordelijken voor de aankoop van energie. De presentatie vindt u hier.

Blixt op VIB Studiedag "Aankoop van energie"

3de Brusselse Energiemiddag

Vanmiddag gaat de 3de Brusselse Energiemiddag ('Brem') door in de kantoren van Norton Rose.

Confraters Karen Schutyser en Christian Fillipitsch zullen een inleiding geven over "The level playing field clause under the Third Energy Package: how far can Member States go?".

Geïnteresserden voor volgende Brusselse Energiemiddagen kunnen zich altijd melden op tim.vermeir@blixtlaw.eu.

3de Brusselse Energiemiddag

Transit: iedereen wint (een beetje) in de conclusies van advocaat-generaal Trstenjak

Advocaat-generaal bij het Hof van Justitie Verica Trstenjak trakteerde gisteren op prejudiciële vraag van het hof van beroep van Brussel op een nieuw rondje transit van aardgas. Ze schonk in haar conclusies de glazen halfvol.

Volgens Trstenjak is de uitzonderingssituatie van 'historische' transitcontracten (afgesloten voor 1 juli 2004 overeenkomstig de bepalingen van de doorvoerrichtlijn 91/296/EEG) niet 'impliciet maar zeker' opgeheven door de verordening 1775/2005/EG. Over doorvoer wordt niet gesproken in die verordening. Hieruit zou men volgens de advocaat-generaal eerder moeten afleiden dat de verordening de 'historische' contracten niet behandelt dan dat ze omwille van de gelijkstelling tussen transit en transport niet langer beschermd zouden zijn. Trstenjak vindt ook geen aanwijzingen voor de opheffing van de uitzondering in de overwegingen of in de voorbereidende werken bij de verordening. Omdat de economische belangen zo groot zijn, kan zij niet aannemen dat de gemeenschapswetgever de rechtsregels die die belangen beheersen alleen maar impliciet zou gewijzigd hebben.

Hierdoor halen Fluxys en de shippers, de Belgische staat en de Europese Commissie een halve slag thuis. De CREG kan dit arrest aangrijpen om, samen met het arrest van het Grondwettelijk Hof, opnieuw de positie in te nemen van 15 mei 2008 en 6 juni 2008. Toen besliste ze dat slechts vier historische contracten onder de uitzonderingsregel zouden vallen.

De Sloveense advocaat-generaal past ook de gelijke behandeling van vervoer en doorvoer, van kracht sinds de inwerkingtreding van de tweede gasrichtlijn 2003/55/EG, minder rigoureus toe. Hoewel ze duidelijk herhaalt dat er geen onderscheid is tussen de twee activiteiten, geeft ze ook aan dat een verschillende tarifaire behandeling mogelijk kan zijn indien aangetoond wordt dat er in concreto pertinente criteria zijn. Die criteria kunnen betrekking hebben op: de werkelijke kosten, de noodzakelijke investeringen, de investeringsrisico's, de mededinging en de openbare dienstverplichtingen.

De criteria die de Belgische staat en Fluxys aanhaalden om onderscheiden tarieven te verantwoorden, overtuigen de advocaat-generaal echter niet. Niet dat ze volgens haar niet pertinent zijn, maar het feit dat ze zeer algemeen worden toegepast, zonder naar de specifieke situatie te gaan kijken, kan niet door de beugel:

"Toutefois, force est de constater que les dispositions de la loi Gaz 2005 font une distinction générale et systématique entre toutes les activités d’acheminement, d’une part, et toutes les activités de transit, d’autre part. Une telle distinction ne peut être justifiée que si les différences invoquées sont présentes pour l’ensemble des activités de transit. (...) En l’espèce, il me semble cependant loin d’être évident que toutes les activités de transit présentent ces caractéristiques. (...) [I]l me semble assez probable que [la cour d'appel] constatera que toutes les activités de transit ne sont pas soumises aux contraintes invoquées par Fluxys et le gouvernement belge, ou qu’elles n’y sont pas soumises dans la même mesure. Dans cette hypothèse, la distinction systématique et générale entre les activités d’acheminement et celles de transit ne pourrait pas être justifiée dans son ensemble par des différences concernant des critères pertinents, parce qu’elle ne reflèterait pas des différences objectives entre ces deux types d’activité."

Als het Hof van Justitie deze analyse volgt, zou er voor bepaalde transittrajecten een verschillende tarief mogelijk zijn, mits voldoende onderbouwd wordt dat er hierbij pertinente criteria voorhanden zijn. Hetzelfde lijkt dan ook te moeten kunnen voor bepaalde transportactiviteiten.

Maar het te algemene onderscheid tussen doorvoer en vervoer dat de wetgever maakte in 2005, op basis waarvan de CREG haar beslissingen van 2008 nam, en in 2009, intussen vernietigd door het Grondwettelijk Hof, vindt dus geen genade in de ogen van de advocaat-generaal.

Als het Hof van Justitie volgt, lijkt daarmee de weg open te liggen voor een vernietiging door het hof van beroep van de beslissingen van de CREG van mei en juni 2008. Het hypothekeert mogelijks ook het akkoord dat Fluxys en de CREG sloten in 2009. Een aangepast tarifair kader voor aardgas dringt zich, ook na 3 juni 2010, in sommige gevallen wel misschien op.

Transit: iedereen wint (een beetje) in de conclusies van advocaat-generaal Trstenjak

Minimale Aardgaslevering

Tijdens haar vergadering van vrijdag 24 september 2010 besliste de Vlaamse regering dat gezinnen die hun aardgasbudgetmeter niet meer kunnen opladen, deze winter kunnen terugvallen op een minimumlevering van aardgas. Hiervoor zullen de OCMW’s automatisch worden verwittigd als gezinnen zonder gas dreigen te vallen. Als na een sociaal onderzoek bij de mensen in kwestie dan blijkt dat er een reële problematiek van energiearmoede is, kan het OCMW afhankelijk van het type woning en de samenstelling van het gezin een minimumhoeveelheid aardgas ter beschikking stellen via de budgetmeterkaart.

De VVSG reageerde door aan te dringen op bijkomende middelen en een uitbreiding van het personeelsbestand: “de OCMW’s moeten de mensen ook structureel kunnen helpen, wat sociaal onderzoek en intensieve begeleiding vraagt”.

Sinds september 2002 hebben de OCMW’s een opdracht toegewezen gekregen inzake de bestrijding van energiearmoede. Die opdracht bestaat uit twee delen. Enerzijds moeten de OCMW’s ondersteuning en sociale en budgettaire begeleiding bieden voor personen met betalingsmoeilijkheden, anderzijds kunnen ze ook financiële steun geven. Die financiële steun wordt beperkt tot 2 zaken: het aanzuiveren van schulden en maatregelen in het kader van een preventief sociaal energiebeleid. Een recente omzendbrief bepaalt wat hieronder kan verstaan worden.

De financiële middelen voor het uitvoeren van deze opdracht komen uit de sociale energiefondsen gas en elektriciteit. Voor het jaar 2009 was een bedrag voorzien van 49.524.420 euro. Jaarlijks moeten de OCMW’s verslag uitbrengen hoeveel van de middelen besteed werden aan personeelsonkosten en hoeveel aan financiële steun. Die gegevens worden gepubliceerd op de website van de POD Maatschappelijke Integratie.

In de meeste OCMW’s gaat er veel meer geld naar loonkosten, dan naar financiële steun, terwijl het onduidelijk is of er wel extra mensen worden aangenomen om deze taken uit te voeren. VVSG stelt (terecht) dat het geven van geld niet voldoende is, maar in praktijk gebeurt net dat. Uit het antwoord op een parlementaire vraag bleek dat de financiële steun hoofdzakelijk gegeven wordt voor het aanzuiveren van facturen, en slechts in zeer beperkte mate ingezet wordt voor een preventief sociaal beleid. In 2007 ging er 57 miljoen naar de aanzuivering van facturen, slechts 2 miljoen naar een preventief sociaal beleid. Deze vaststellingen worden eerder ook gemaakt in een evaluatie van de maatregelen gemaakt door het HIVA. Daarin wordt onder meer gesteld dat er maar een beperkt draagvlak bestaat bij maatschappelijk werkers voor het voeren van een preventief beleid.

De vraag stelt zich dan ook of de eerste vraag bijkomende mensen en middelen moeten zijn voor de OCMW’s. Het lijkt zeer onwaarschijnlijk dat gezinnen die problemen hebben met de betaling van hun aardgas en een beroep doen op de OCMW’s voor minimumlevering al niet eerder met die OCMW’s gesproken hebben over problemen voor de betaling van hun energiefacturen. De OCMW’s zullen die gezinnen dus al kennen en een bijkomend onderzoek (naar de aardgasbehoeften) zal toch al wel meegenomen zijn in eerdere onderzoeken door de OCMW’s rond minimumlevering voor elektriciteit (bv. in de Lokale Adviescommissies).

De belangrijkste vaststelling is dat de structurele aanpak van energie-armoede in haar kinderschoenen staat. Er bestaan nauwelijks gegevens over de efficiëntie en doelmatigheid van bestaande regelgeving en zoals die uitgevoerd wordt. Federale en gewestelijke maatregelen zijn hierbij nauwelijks op elkaar afgestemd. En zo blijft het beleid helaas teveel beperkt tot het geven van geld.

Minimale Aardgaslevering

Energie in de septemberverklaring van minister-president Peeters

Tijdens de septemberverklaring, die hij uitsprak op 27 september 2010, stelde minister-president Peeters het volgende rond het energiebeleid van de Vlaamse regering:

We investeren ook in een groene economie. Dat betekent dat we duurzamer moeten leven, dat we in eerste instantie bewuster moeten nadenken over energie. We zullen binnenkort het Vlaams Energiebedrijf oprichten. Dat energiebedrijf zal in belangrijke mate bijdragen tot een vergroening van de energiemarkt. We doen dat door fors te investeren in energiebesparing en in energie-efficiëntie. Daarnaast investeren we in de productie van duurzame én hernieuwbare energie. We ontwikkelen energie-expertise en bieden nieuwe energiediensten aan. Zo krijgt het bedrijfsleven een extra stimulans, moedigen we de creatie van groene banen aan en verminderen we onze afhankelijkheid qua energiebevoorrading.

Duurzaam energiegebruik is een opdracht voor ons allemaal, voor de bedrijven en voor de gezinnen. De Vlaamse Regering schept de voorwaarden. We zorgen ervoor dat de energienormen voor nieuwbouw leiden tot beduidend meer energiebezuiniging en ‑zuinigheid. We sturen ook aan op energiebesparende ingrepen in bestaande woningen.

We vechten ook tegen de energiearmoede en laten gezinnen niet in de kou staan, ook niet deze winter.

Energie in de septemberverklaring van minister-president Peeters

Verjaring van energiefacturen

Naar aanleiding van de bijdrage "L’application de l’article 2277 du Code civil en matière de fourniture d’énergie et de téléphonie" van Cécile Delforge in het laatste nummer van het Tijdschrift voor Vrederechters heb ik zelf ook een aantal bedenkingen over deze problematiek neergeschreven. Die tekst, "Verjaring van energiefacturen", vindt u via deze link.

Verjaring van energiefacturen

Slimme meters en smart grids

Toeval? Nadat ik vanochtend de interessante bijdrage "Smart grids put into practice: technological and regulatory aspects" (Competition and Regulation in Network Industries, 2010, 287) las, kreeg ik vanmiddag een uitnodiging van de VREG voor een ViA-rondetafel ‘De consument en de slimme energiemeter’ op 5 oktober 2010.

Slimme meters en smart grids

“Der Wettbewerb hat keine Lobby”

De Duitse Bondsregering en de vier grote Duitse elektriciteitsproducenten (E.ON, RWE, EnBW en Vattenfall) bereikten uiteindelijk toch een akkoord over de verlenging van de levensduur van de kerncentrales, afhankelijk van de leeftijd van de centrales met acht tot veertien jaar. In ruil betalen de kernproducenten een atoombelasting (‘Atomsteuer’) van 2,3 miljard euro tot en met 2016 en storten ze een vrijwillige bijdrage in een fonds ter bevordering van hernieuwbare energie.

In verschillende Vlaamse kranten wordt vandaag een vergelijking gemaakt met de deal die GDF Suez en de regering-Van Rompuy I afsloot in oktober vorig jaar. Hierbij focust men voornamelijk op het bedrag van de bijdrage in budgettair moeilijke tijden.

Naar aanleiding van het Duitse kerncompromis, liet de Andreas Mundt, voorzitter van het Bundeskartellamt, de Duitse mededingingsautoriteit, zich ontgoocheld uit. Volgens hem heeft de Bondsregering de kans laten liggen om de marktstructuur te verbeteren door bv. het marktaandeel van de vier operatoren in andere productie-eenheden gedwongen te doen verlagen. Mundt voegde volgens het Handelsblatt hieraan toe: “Der Wettbewerb hat keine lobby.” (“De concurrentie heeft geen lobby.”)

Ook in ons land was het protocolakkoord voorwerp van mededingingsrechtelijke vragen. Die werden reeds opgeworpen in het advies van Stibbe (zomer 2007) en in extenso herhaald in de vragenlijst van de Europese Commissie. Nadien hebben een aantal marktspelers van de Europese Commissie gedaan gekregen dat die verder zou gaan in haar onderzoek over de overeenstemming van het akkoord met het gemeenschapsrecht.

Nu de nieuwe regering het probleem van de kernuitstap opnieuw zal moeten bekijken, dringt zich een degelijke mededingingsrechtelijk pakket op. Hierbij mag het belang van de staatskas, hoe prangend ook, geen schaamlap zijn om de marktwerking, die in België al niet optimaal is, niet verder te verbeteren. Dit zal elke investering in (hernieuwbare) energie enkel ten goede komen.

“Der Wettbewerb hat keine Lobby”

Over auto's, politieke journalisten, advocatuur en Blixt

Luister hier naar het interview van Tinne Van der Straeten in Joos (Radio1).

Over auto's, politieke journalisten, advocatuur en Blixt

Een nieuwe uitdaging, een nieuwe start

In "Van de kamer naar de balie" (De Standaard, 27 augustus 2010) spreekt Tinne Van der Straeten uitvoerig over haar overstap van de politiek naar de advocatuur en naar Blixt.

Een nieuwe uitdaging, een nieuwe start

Opleiding klimaat- en energierecht

In het najaar organiseert het Instituut voor Milieu- en Energierecht van de K.U.Leuven in samenwerking met Studipolis (Die Keure) een nieuwe "Permanente vorming klimaat- en energierecht" (gecoördineerd door Prof. Dr. Kurt Deketelaere en Drs. Bram Delvaux).

Het programma is als volgt:
21 september 2010 - Wat is energie? Wetenschappelijk kader – Ronnie Belmans
23 september 2010 - Wat is klimaatverandering? Wetenschappelijk kader – Bruno Verbist
28 september 2010 - Bevoegdheden en instellingen - Tom Vanden Borre en Kurt Deketelaere
30 september 2010 en 5 oktober 2010 - Elektriciteit - Tom Vanden Borre en Bram Delvaux
7 oktober 2010 - Gas Vervoer, distributie, levering – Tim Vermeir
12 oktober 2010 - Meerjarentarieven in de elektriciteits- en gasmarkt – Guido Camps
14 oktober 2010, 19 oktober 2010 en 21 oktober 2010 – Hernieuwbare energiebronnen – Kurt Deketelaere, Bram Delvaux, Marijke Schurmans en Tim Vermeir
26 oktober 2010 - Regulatoren in de elektriciteits- en gasmarkt - Bram Delvaux en Tom Vanden Borre
28 oktober 2010 - Leidingen, lijnen, directe leidingen en private netten – Tim Vermeir
9 november 2010, 16 november 2010 en 18 november 2010 - Flexibiliteitsmechanismen – Jan Meuleman, Kurt Deketelaere en Luc Wittebolle
18 november 2010 - Gebruik van diepe ondergrond – Wouter Stroobants
23 november 2010 - Energieprestaties en energie-efficiëntie – Bram Delvaux
25 november 2010 - Energiebeurzen – Régine Feltkamp en Rob Loos
30 november 2010 - Energiecontracten – Tom Schoors
2 december 2010 - Mededingingsrechtelijke aspecten – Koen Platteau
7 december 2010 - Bevoorradingszekerheid – Lennart Deridder
10 december 2010 - Receptie en afsluiting programma

Het inschrijvingsgeld voor de 20 sessies bedraagt 3000 EUR (excl. btw) – wie inschrijft voor 1 sessie betaalt 180 EUR (excl. btw).

In dit bedrag zijn begrepen: de deelname aan een/alle sessie(s), de documentatie en de catering.

Inschrijven kan SNEL en EENVOUDIG via een elektronisch invulformulier op www.studipolis.be.

Meer informatie op www.studipolis.be

Opleiding klimaat- en energierecht

Raad van State bevestigt retibutiebesluit

Nadat de Raad van State eerder al het vernietigingsberoep van zeven telecomoperatoren tegen het besluit van de Vlaamse regering van 29 maart 2002 ('Retributiebesluit') ongegrond verklaarde, herhaalt hij zijn stelling over de geldigheid van dat besluit in zijn arrest van 15 juli 2010.

Raad van State bevestigt retibutiebesluit

Moet GDF Suez zich terugtrekken uit de distributienetbeheerders?

Naar aanleiding van de overnamen van International Power verklaarde Gerard Mestrallet (CEO GDF Suez) dat de groep de komende jaren aan desinvesteringen zou doen. Een van de deelnemingen waaruit de groep zich zou terugtrekken was die in de gemengde distributienetbeheerders (in Vlaanderen gekend onder Eandis, de werkmaatschappij). Die operatie komt niet onverwachts. Het decreet op de intergemeentelijke samenwerking bepaalt al in zijn artikel 80, § 2, dat ten laatste op 31 december 2018 de natuurlijke personen en rechtspersonen ten laatste uit deze verenigingen treden.

Een aantal arresten van 22 juni 2010 van het Hof van Den Haag werpen een ander licht op zulke uittredingsverplichting: de verplichte afsplitsing van de distributienetactiviteiten van Essent, Eneco en Delta schendt volgens het Hof de bepalingen van het Verdrag over de werking van de Europese Unie (VWEU).

De Tweede Gas- en Elektriciteitsrichtlijnen zijn in Nederland omgezet door de Interventie- en Implementatiewet van 1 juli 2004. De Wet onafhankelijk netbeheer van 23 november 2006 verplicht de netbeheerders hun wettelijke taak in eigen beheer uit te voeren. De wet bepaalt dat een netbeheerder geen deel mag uitmaken van een geïntegreerde energiegroep ('groepsverbod'). De groep waartoe de netbeheerder behoort mag geen productie- of leveringsactiviteiten uitoefenen ('verbod op nevenactiviteiten'). De aandelen van de netbeheerders mogen niet in private handen komen ('privatiseringsverbod').

Ten gevolge van die wet moesten Eneco, Essent en Delta zich opsplitsen in een netbeheerder en in een onderneming die de productie en leveringsactiviteiten uitoefent.

De drie bedrijven argumenteerden dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten in strijd zijn met de bepalingen uit het EG Verdrag inzake het vrij verkeer van kapitaal (art. 63 VWEU, art. 56 EG), de vrijheid van vestiging (art. 49 VWEU, art. 43 EG) en met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: art. 1 EP). Het privatiseringsverbod zou in strijd zijn met het vrij verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging.

In eerste aanleg wees de rechtbank de stellingen van Essent, Eneco en Delta af.

M.b.t. het privatiseringsverbod stelt het Haagse Hof dat in de huidige stand van de Nederlandse wetgeving er enkel een absoluut verbod geldt op een private eigendom van de netten. De aandelen in de netbeheerder vallen echter niet onder dat verbod. Getuige hiervan het feit dat de hoofdaandeelhouders van de netbeheerders (Essent, Nuon en Eneco) privaatrechtelijke vennootschappen zijn, waarvan de aandelen weliswaar in handen zijn van overheden. Verder vergelijkt het Hof het privatiseringsverbod met het regime van de gouden aandelen, waarmee het "niet-principieel verschilt":

"Ook bij het onderhavige privatiseringsverbod doet zich immers in wezn de situatie voor dat de regering, zonder daartoe in enig opzicht belemmerd te zijn door de wet, door aanpassing van het Besluit aandelen netbeheerders naar eigen inzich kan bepalen of en zo ja, welke, private partijen zij als aandeelhouders van netbeheerders wil toelaten.

Hieruit volgt dat het Hof het groepsverbod en het verbod van nevenactiviteiten kan toetsen aan de regels van het vrij verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging.

Volgens het Hof werpt het groepsverbod in het "geenszins denkbeeldige geval" dat een buitenlands bedrijf in Nederland netactiviteiten wil ontplooien dit een belemming van het vrij verkeer van kapitaal opwerpt. Ook in de omgekeerde situatie belemmert dit volgens het Hof het vrije kapitaalverkeer: een onderneming in een andere lidstaat die zelf of door middel van een groepsmaatschappij in Nederland energieactiviteiten ontplooit kan immers geen aandelen verwerven in een netbeheerder of in een vennootschap die deel uitmaakt van een groep waartoe ook een netbeheerder behoort.

Ook het verbod op nevenactiviteiten belemmert het vrije kapitaalverkeer. Het verbod verhindert dat de groep waarvan een netbeheerder deel uitmaakt door middel van aandelentransacties uitgebreid wordt met een onderneming in een andere lidstaat die (mede) activiteiten ontplooit die niet op enigerlei wijze betrekking hebben op of verband houden met infrastructurele voorzieningen of aanverwante activiteiten.

Die belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer zijn ook niet gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Noch het vermijden van kruissubsidiëring, noch de bescherming van de afnemers, noch het garanderen van de leveringszekerheid noch de publieke taken van de netbeheerder rechtvaardigen volgens het Haagse Hof de verboden.

Moet GDF Suez zich terugtrekken uit de distributienetbeheerders?

GDF Suez, International Power, de Pax Electricae en het Protocolakkoord

Vandaag raakte bekend dat GDF Suez dat het 70% zou overnemen van International Power. De bestaande aandeelhouders van International Power zouden 30% behouden. De vennootschap zou verder door het leven gaan als New International Power. De activiteiten van GDF SUEZ Energie International zouden ingebracht worden in New International Power, die haar hoofdkwartier behoudt in Londen:

“New International Power will remain an independent company listed and headquartered in London.”

Hiermee lijkt GDF Suez als eerste het Protocolakkoord dat zij en de regering-Van Rompuy I overeenkwamen in het najaar 2009 eveneens te schenden. In dit akkoord kwamen GDF Suez en de regering o.a. het volgende overeen:

“Le Groupe GDF SUEZ, compte tenu de l'importance et de l'ancienneté de ses activités en Belgique, confirme sa volonté d'assurer le développement de ses activites dans ce pays, la localisation de centres de décisions (…)
Dans ce cadre, le Groupe GDF SUEZ prend les engagements de principe suivants et est prêt à les mettre en oeuvre dans les meilleurs délais avec les autorités concernées: (…) – maintenir en Belgique les sièges des ses responsabilités “Energie Europe et International” et Tractebel Engineering (…).”

In de eerste Pax Electrica (gesloten tijdens de regering-Verhofstadt II naar aanleiding van de volledige overname door Suez van Electrabel) beloofde de groep overigens al:

“De beslissingscentra (hoofdkwartieren) van energieactiviteiten van de groep (Fluxys, Distrigas, Electrabel en SEI) blijven in Brussel gelokaliseerd. Suez bevestigt het actuele centrale belang van deze beslissingscentra (hoofdkwartieren) en hun aanwezigheid in Brussel alsook de aanwezige knowhow weerspiegeld in een hoge mate van tewerkstelling voor de ontplooiing van haar energieactiviteiten.”

Voor GDF Suez is het Protocolakkoord een bindend engagement. In een interview met De Standaard stelde Sophie Dutordoir, CEO van Electrabel:

“Dutordoir zegt er van uit te gaan dat de wetsaanpassing alsnog zal gebeuren. De gemaakte afspraken waren ‘niet zomaar een akkoord met minister Magnette’, zegt ze in een gesprek met De Standaard. ‘De hele ministerraad heeft het goedgekeurd. Het betekent dat vijf politieke partijen van ons land het ermee eens waren. Electrabel is overigens al bezig met de uitvoering van zijn deel van de afspraken.’
Als de volgende regering toch op de afspraak terugkomt, zou dat ‘zeer gevaarlijk en onverantwoordelijk’ zijn, en ‘de opinie in de bedrijfswereld versterken dat de Belgische overheid zich niet houdt aan gemaakte afspraken’, aldus Dutordoir.”

Dat GDF SUEZ zich niet altijd aan gemaakte afspraken houdt, kan nog moeilijk weerlegd worden.

GDF Suez, International Power, de Pax Electricae en het Protocolakkoord

Waarom een nieuwe bevoegdheidsverdeling inzake energie nuttig kan zijn

Op 8 juli 2010 nam het Directiecomité van de CREG de Studie (F)100708-CDC-977 betreffende “de aanrekening van injectietarieven voor decentrale producenten in geval van kostenreflectieve aansluitingstarieven en tarifering voor het gebruik van het net” (hierna ‘studie’) aan. In deze studie, die verder gaat op de studie van 2 april 2010 onderzoekt de CREG de mogelijke schrapping of vrijstelling van injectietarieven voor productie-installaties o.b.v. hernieuwbare energie en kwalitatieve WKK.

In een eerste deel van de studie “wordt op basis van een juridische analyse nagegaan of de gewesten over de mogelijkheid beschikken om een vrijstelling van injectietarieven in te voeren”. De CREG herhaalt hierbij eerst de (exclusieve) bevoegdheidsverdeling zoals die uitgewerkt is in artikel 6, § 1, VII, BWHI. Hierbij stipt zij aan dat het evenredigheidsbeginsel vereist dat een bevoegde overheid, bij het uitoefenen van haar bevoegdheden erover moet waken dat zij het uitoefenen van de bevoegdheden van de andere overheden niet onmogelijk of overdreven moeilijk maakt.

Op basis van de herhaling van het evenredigheids- of proportionaliteitsbeginsel poneert de CREG, zonder veel verdere motivering, het volgende tussenbesluit:

Als we deze principes dan toepassen op de injectietarieven, is het vrij duidelijk dat deze een evenredige bevoegdheidsuitoefening vormen die het gewestelijk beleid niet buitenmatig bemoeilijken. Er anders over oordelen, zou inhouden dat de kern van de federale tariefbevoegdheid wordt uitgehold. Doel van de injectietarieven is namelijk niet het penaliseren van decentrale productie, doch enkel het toewijzen van de eraan verbonden kosten, in overeenstemming met het principe van de kostenreflectiviteit.
Omgekeerd heeft een gewestelijke vrijstelling die zou worden gecreëerd om hernieuwbare energieproductie te stimuleren, onmiskenbaar een grote en allicht buitenmatige impact op het federale tariefbeleid. Dergelijke beslissing zou eigenlijk geen ander doel hebben dan het ongedaan maken van de gevolgen van een federale beslissing.

De CREG geeft niet aan waarom een gewestelijke vrijstelling "onmiskenbaar een grote en allicht buitenmatige impact [zou hebben] op het federale tariefbeleid".

Ook in haar bespreking over de onmogelijkheid voor de gewestelijke overheden om zich te beroepen op de impliciete bevoegdheden blijft de CREG heel erg op de vlakte. Artikel 10 BWHI laat de gewesten toe om op het terrein van de federale overheid te treden wanneer zij hiertoe niet bevoegd zijn, maar de inbreuk op de federale bevoegdheden noodzakelijk zijn voor de eigen gewestelijke bevoegdheden. Hierbij moet volgens het Grondwettelijk Hof de federale aangelegenheid zich lenen zich tot een gedifferentieerde regeling en mag de weerslag op de federale aangelegenheid slechts marginaal zijn en geen afbreuk doen aan de fundamentele beginselen van de materie.

De CREG erkent dat inzake injectietarieven een gedifferentieerde regeling tussen verschillende gewesten mogelijk kan zijn. Zij acht “zowel de noodzakelijkheid als de marginale impact geheel afwezig”. Voor het ontbreken van een marginale impact of de federale bevoegdheden verwijst zij naar haar korte ponering over het evenredigheidsbeginsel. Een eigen gewestelijke vrijstelling vindt zij evenmin noodzakelijk omdat “vrijstellingen niet de enige techniek vormen om de ongewenste impact van de injectietarieven te milderen. Extratarifaire maatregelen zoals een fonds zijn perfect denkbaar en worden trouwens ingezet voor andere ODV‘s.”:

"Dit maakt dat een beroep op artikel 10 van de B.W.H.I. weinig kans op slagen heeft indien aangevochten voor de rechter."

Over de bestaande Vlaamse regeling in artikel 19 van het Besluit van de Vlaamse Regering van 5 maart 2004 (dat de producenten vrijstelt van het betalen van de kosten
verzwaring van het distributienet tot aan het eigenlijke aansluitingspunt), artikel 25quinquies van het Elektriciteitsdecreet en artikel 22bis van het Aardgasdecreet (die de aansluitingskost van kwalitatieve WKK beperken en de aanleg van leidingen over de eerste duizend meter op openbaar domein ten laste leggen van de DNB), stelt de CREG, bij de bespreking van de vereiste evenredigheid:

"Voorts moet worden vastgesteld dat de vrijstelling onmiskenbaar een gevoelige impact heeft op het federale tariefbeleid, dat erop gericht is om via de tarieven op een transparante manier de onderscheiden kosten toe te wijzen. Door de vrijstelling, die dan nog forfaitair is en niet procentueel, wordt dit kostensignaal totaal verstoord. Dergelijk instrument doorkruist volledig het federale tariefbeleid, zodat de impact ervan allesbehalve marginaal kan worden genoemd."

Het feit dat de Raad van State, afdeling wetgeving, dit bevoegdheidsrechtelijk niet problematisch vond, vindt geen genade in de ogen van de federale regulator:

"Vraag is of dit oordeel in een tegensprekelijke procedure overeind zou blijven."

De CREG vuurt met de studie van 8 juli een gans salvo schoten voor de boeg van de indieners van het voorstel van decreet houdende wijziging van het Elektriciteitsdecreet van 17 juli 2000 en het Energiedecreet van 8 mei 2009, wat betreft het vermijden van injectietarieven voor elektriciteit geproduceerd door middel van hernieuwbare energiebronnen en kwalitatieve warmte-krachtkoppeling, ingediend in het Vlaams Parlement op 7 juli 2010. Dat de regulator niet aarzelt om het Grondwettelijk Hof te adiëren bleek al in het verleden.

In datzelfde Vlaams Parlement stelde Carl Decaluwé (CD&V) een schriftelijke vraag aan minister Van den Bossche over de financiële gevolgen van de openbare dienstverplichtingen voor de distributienetbeheerders. De minister antwoordde weinig ambiteus:

"De distributienetbeheerders moeten de concrete kostprijs van de openbaredienstverplichtingen niet aan het Vlaamse Gewest rapporteren. Deze gegevens worden wel aan de federale regulator CREG ter beschikking gesteld in het kader van de vaststelling van en controle op de distributienettarieven. Gelet op deze bevoegdheidsverdeling moeten deze gegevens dus aan de CREG worden gevraagd."

Zij die meenden dat de Vlaamse regering haar bevoegdheden zo ruim mogelijk wenst in te vullen moeten hun mening inzake energie misschien herzien...

Waarom een nieuwe bevoegdheidsverdeling inzake energie nuttig kan zijn

CREG heeft nu ook officieren van gerechtelijke politie

Met het koninklijk besluit van 25 juni 2010 heeft de Koning de leden van het directiecomité van de CREG en een aantal personeelsleden "aangeduid in de hoedanigheid van officier van gerechtelijke politie om op het gehele Belgische grondgebied de inbreuken op te sporen en vast te stellen bedoeld in de wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen en in de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt en in de uitvoeringsbesluiten ervan". De nieuwe officieren van gerechtelijke politie zijn:
- François Possemiers, voorzitter van het directiecomité
- Guido Camps, directeur Controle prijzen en rekeningen
- Bernard Lacrosse, directeur Algemene Zaken
- Dominique Woitrin, directeur Technische werking van de markten
- Natalie Cornelis, eerstaanwezend adviseur directie Controle prijzen en rekeningen
- Christophe Courcelle, eerstaanwezend adviseur directie Controle prijzen en rekeningen
- Patricia Debrigode, eerstaanwezend adviseur directie Controle prijzen en rekeningen
- Jacques Gheury, hoofdadviseur directie Technische werking van de markten
- Barbara Heremans, eerstaanwezend adviseur directie Algemene Zaken
- Jan Laermans, hoofdadviseur directie Controle prijzen en rekeningen
- Tom Maes, eerstaanwezend adviseur directie Controle prijzen en rekeningen
- Paul Martinet, eerstaanwezend adviseur directie Algemene Zaken
- Emmeric Mees, hoofdadviseur directie Technische werking van de markten
- Gwendoline Partsch, eerstaanwezend adviseur directie Algemene Zaken
- Yves Poncelet, eerstaanwezend adviseur directie Technische werking van de markten
- Myriam Roobrouck, eerstaanwezend adviseur directie Algemene Zaken
- Paul Scimar, eerstaanwezend adviseur directie Algemene Zaken
- Laurence Steelandt, eerstaanwezend adviseur directie Algemene Zaken
- Ivo Van Isterdael, hoofdadviseur directie Technische werking van de markten
- Laetitia Zegers, eerstaanwezend adviseur directie Algemene Zaken

Een officier van gerechtelijke politie heeft ten autonome titel een opsporings- en vaststellingsbevoegdheid van misdrijven. De officieren vallen onder het toezicht van de procureur-generaal. Zij kunnen proces-verbaal opstellen, een officiële akte "die strekt tot het bewijs van een misdrijf, en ofwel de vaststelling van bepaalde feiten ofwel de verklaringen van bepaalde personen, met eventueel aanvullende inlichtingen en met inbegrip van de gedane opsporingen, inhouden" (D. HOLSTERS, "De bewijswaarde van het proces-verbaal betreffende de vaststelling van misdrijven, RW 1980-1981, 1353 ev.).

De bevoegdheden van de officieren van gerechtelijke politie van de CREG strekken zich uit over het ganse land, maar zijn beperkt tot de misdrijven die als dusdanig aangemerkt zijn in de Elektriciteitswet of de Gaswet.

CREG heeft nu ook officieren van gerechtelijke politie

Erkenning

Infrabel, de spoorwegnetbeheerder, schreef eind vorig jaar een overheidsopdrachtenprocedures uit voor juridische dienstverlening. Eén van de loten had betrekking op energierecht. Daarop schreven vier advocatenkantoren in, waaronder ikzelf.

Begin juni viel de gunningsbeslissing. Mijn kandidatuur werd niet weerhouden omwille van een tegenstrijdig belang in zowel de materie nutsleidingen als in de materie energierecht ("Uit de bespreking bleek echter dat de rol die Tim Vermeir speelt als raadsman van de NMBS in een majeur geschil als de 'windfall profits' overzoenbaar is met de rol die Infrabel in het conflict speelt"). De opdracht werd uiteindelijk gegund aan Stibbe, waarvoor mijn gelukwensen.

De gunningsbeslissing bevestigt de erkenning van grote ondernemingen over onze kennis en kunde in materies inzake energierecht en over nutsvoorzieningen:

"Qua kennis staan Stibbe en Publius quasi op hetzelfde niveau."
"De drie vragen werden zeer goed beantwoord."
"Uit de offerte blijkt een zeer goede kennis van zowel het energierecht als het nutsleidingencontentieux. De lijst met publicaties is indrukwekkend."

Erkenning

Save the date - BREM 23 september 2010

Eind juni werden de deelnemers aan de derde activiteit van de Brusselse Energiemiddagen (BREM) op voortreffelijke wijze ontvangen door het kantoor Stibbe waar confrater en professor Vandendriessche een inleiding gaf over de bevoegdheidsverdeling inzake energie anno 2010.

De volgende activiteit gaat door op donderdag 23 september van 12.00 u tot 14.00 u ten kantore Norton Rose.

Save the date - BREM 23 september 2010

HLN België - Stad Antwerpen levert negatief advies af voor steenkoolcentrale in haven (1131297)

HLN België - Stad Antwerpen levert negatief advies af voor steenkoolcentrale in haven (1131297)

HLN België - Stad Antwerpen levert negatief advies af voor steenkoolcentrale in haven (1131297)

Grondwettelijk Hof vernietigt transitwet van 10 maart 2010

De saga over de doorvoer van aardgas door België kent vandaag een volgend hoofdstuk. Op verzoek van de CREG vernietigde het Grondwettelijk Hof in zijn arrest nr. 84/2010 de wet van 10 maart 2009 die de Gaswet speciaal voor de problemen die zich stelden bij de verkoop van Distrigas & Co aan Fluxys wijzigde.

De wet van 10 maart 2009 kwam er na felle, lange en hoogstaande debatten in het federaal parlement (zie hierover mijn vorige berichten). De bedoeling was tweeledig: een van de vervoerstarieven afwijkende tarifaire methodologie voor doorvoercontracten afgesloten na 1 juli 2004 en een (zeer) ruime interpretatie van de Belgische omzetting van artikel 32.1 Tweede Gasrichtlijn, dat doorvoercontracten gesloten overeenkomstig de Transitrichlijn door entiteiten verantwoordelijk voor hogedrukpijpleidingnetten en/of entiteiten verantwoordelijk voor de in- en uitvoer van aardgas vrijstelt van de gereguleerde tarieven.

Wat de afwijkende tarifaire methodologie voor doorvoeractiviteiten betreft zet het Grondwettelijk Hof zich op dezelfde lijn als het Hof van Beroep van Brussel en de Europese Commissie. Vanaf de inwerkingtreding van de Tweede Gasrichtlijn en de Gasverordening van 2005 kan er geen onderscheid meer gemaakt worden tussen binnenlands vervoer en doorvoer van grens-tot-grens:

B.18.3 (...) Een nationale wettelijke regeling waarbij een onderscheiden tariefregeling voor de doorvoer en het vervoer van aardgas wordt behouden, [is] niet verantwoord.

In het middel dat zich richtte tegen de ruime interpretatie van artikel 15/19 Gaswet, dat uitvoering geeft aan artikel 32.1 van de Tweede Gasrichtlijn, probeerde de CREG eerst en vooral om het Hof een uitspraak te ontlokken dat de bescherming van historische contracten (sanctity of contracts) reeds "impliciet maar zeker" opgeheven zou geweest zijn sinds de inwerkingtreding van de Gasverordening in 2005. Ondanks het feit dat veel aandacht van de partijen in hun schriftelijke stukken uitgingen naar de vermeende impliciete opheffing, gaat het Hof hier duidelijk niet op in. Door de bespreking van het derde middel van de CREG te beperken tot de draagwijdte van artikel 32.1 Tweede Gasrichtlijn en artikel 3 van de Doorvoerrichtlijn bevestigt het Grondwettelijk Hof impliciet maar zeker dat er van een opheffing van artikel 32.1 Tweede Gasrichtlijn geen sprake kan zijn.

Wel volgt het Grondwettelijk Hof de CREG met betrekking tot de draagwijdte van artikel 3 van de Doorvoerrichtlijn en de vraag welke entiteiten contracten konden afsluiten die, krachtens artikel 32.1 Tweede Gasrichtlijn, vrijgesteld zijn van de regulatoire tarieven.

Voor het Grondwettelijk Hof zijn die entiteiten beperkt tot die die exhaustief vermeld zijn in de bijlage 1 bij de Doorvoerrichtlijn:

"Voormelde lijst in de bijlage dient evenwel als uitputtend te worden beschouwd en bevat alle lichamen die bedoeld zijn in artikel 3, lid 1, van de Transitrichtlijn, de lichamen die verantwoordelijk zijn voor de in- of uitvoer daarbij inbegrepen."

Die lijst bevat dus ook de 'lichamen verantwoordelijk voor de in- of uitvoer van aardgas'. Met andere woorden, andere ondernemingen die zich bezig hielden met de commercialisering van doorvoercapaciteit, maar die niet vermeld zijn op de lijst, zijn geen 'lichamen verantwoordelijk voor de in- of uitvoer van aardgas:

"Enkel de nv Fluxys (als opvolger, ingevolge een naamsverandering van de nv Distrigas) komt in aanmerking als de Belgische onderneming die, in de zin van de Transitrichtlijn, voor een hogedrukgasleidingnet verantwoordelijk is of die verantwoordelijk is voor de in- en uitvoer van aardgas in België."

De wet van 10 maart 2009 is intussen opgeheven door de wet van 29 april 2010 (wet-Partyka/Schiltz).

Het arrest van vandaag is wel belangrijk voor de uiteindelijke afhandeling van het vernietigingsberoep dat Fluxys heeft ingesteld tegen de tariefbeslissingen van de CREG van mei en juni 2008. Hierin heeft het Hof van Beroep al een schorsingsarrest geveld op 10 november 2008, maar is een deel van de problemetiek nog hangende voor het Hof van Justitie. Ook het feit dat het Grondwettelijk Hof het aantal entiteiten die partij konden zijn bij historische contracten sterk beperkt kan in een aantal andere Europese lidstaten voor ongemak zorgen.

Grondwettelijk Hof vernietigt transitwet van 10 maart 2010

Onduidelijkheid over Vlaams energiebedrijf blijft

In de Commissie voor Woonbeleid, Stedelijk Beleid en Energie van het Vlaamse Parlement kon minister Lieten tijdens de vergadering van 1 juli nog steeds geen grote duidelijkheid verschaffen over het Vlaamse Energiebedrijf. Vlaams parlementsleden Liesbeth Homans (N-VA) en Irina De Knop (Open VLD) verwachtten van de minister een uiteenzetting over de stand van zaken.

Lieten herhaalde (tot twee maal toe) dat

het Vlaams Energiebedrijf volgende doelstellingen wil vooropzetten: realisatie van duurzame energieproductie en realisatie van duurzame energiediensten in Vlaanderen. Om dit te bereiken zal onder meer worden geïnvesteerd in energiebesparingsprojecten via een zogenaamde Vlaamse Energy Services Company (ESCO), hernieuwbare energieproductie, decentrale energieproductie en innovatieve energietechnologieën, -systemen en -diensten.

De Vlaamse regering een consultatieronde opgezet met een aantal spelers die actief zijn op de Vlaamse energiemarkt. Op de vraag van Hermes Sanctorum (Groen!) "wie u precies hebt geconsulteerd" omdat "het veld natuurlijk groot is" en "er ook spelers zijn die het absoluut oneens zijn met elkaar", antwoordde Lieten niet.

De volgende stappen zijn volgens de minister:

"Er wordt een werkwijze gehanteerd waarbij na de beslissing van de Vlaamse Regering er zo snel mogelijk wordt overgegaan tot de juridische oprichting van het Vlaams Energiebedrijf. Tijdens de oprichtingsfase zal het kapitaal worden ingebracht, een bedrijfsstructuur worden opgezet en een businessplan worden uitgewerkt. Zo zal het Vlaams Energiebedrijf bedrijfsklaar worden gemaakt om uiteindelijk zijn doelstellingen na te streven."

Onduidelijkheid over Vlaams energiebedrijf blijft

Tarifaire bevoegdheden regulator

In het mei-nummer van het Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht bespreekt Tom Maes de draagwijdte van de tarifaire bevoegdheden na de arresten van het Hof van Justitie van 29 oktober 2009 (Europese Commissie / België en Europese Commissie / Zweden) en in het licht van het derde Energiepakket. Hij komt tot de (weinig verrassende maar daarom niet minder terechte) conclusie dat "de Europese wetgever de centrale rol van de regelgevende instanties zonder meer bevestigt (...) [waarbij] "er thans geen rol meer weggelegd voor de nationale wetgever op het vlak van de goedkeuring en/of vaststelling van tarieven en tariefmethodologiën".

Maes drukt de wens uit "dat de Belgische wetgever niet zal talmen met de omzetting [van het derde pakket]en daarbij oog zal hebben voor de perikelen waartoe de onjuiste omzetting van de Europese regels tot nog toe heeft geleid".

Mogen we die wens uitbreiden tot een gedegen debat over hoe het toezicht op die centrale rol van de regulatoren zal kunnen georganiseerd worden en hoe de regulatoren bij het nemen van hun tariefbeslissingen alle stakeholders zullen raadplegen, wat eveneens een vereiste is onder het derde energiepakket?

Tarifaire bevoegdheden regulator

Verjaringstermijn van energiefacturen

In het jongste nummer van het Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht bespreekt confrater Olivier Vanden Berghe een arrest van het Hof van Beroep van Brussel van 22 juni 2009 waarin dit Hof oordeelde dat moratoire interesten (schadevergoeding
wegens de laattijdige uitvoering van een geldschuld), die in de regel niet periodiek betaalbaar zijn, niet vallen onder de verkorte verjaringstermijn van vijf jaar, zoals bepaald in artikel 2277 BW. Naar aanleiding van dit arrest herhaalt de auteur de nieuwe rechtspraak, geveld na de arresten van het Grondwettelijk Hof van 19 januari 2005 en 17 januari 2007, dat periodieke facturen voor water, energie of telefonie verjaren na verloop van vijf jaren.

Zie hierover ook mijn vorig bericht over het arrest van het Hof van Cassatie van 25 januari 2010.

Verjaringstermijn van energiefacturen

Wat is het marktaandeel van Electrabel?

In De Standaard van vandaag herhaalt Sophie Dutordoir, gedelegeerd bestuurder van Electrabel, het groepsmantra dat Electrabel een marktaandeel van slechts 8% zou hebben op de Benelux-Frans-Duitse energiemarkt. De groep schermt met het argument dat in die vijflandenmarkt de afnemers het jaar door dezelfde prijs hebben. Nochtans is het bestaan van zo'n vijflandenmarkt nog altijd niet aanvaard door de Europese Commissie of de Belgische mededingingsautoriteiten. Die oordelen steevast dat de relevante geografische markt België is en niet verder gaat dan onze landsgrenzen.

Om te beoordelen of een onderneming een machtspositie heeft op een markt, moet eerst een relevante markt gedefinieerd worden. Die definitie gebeurt op productbasis en in geografische zin.

In zijn meest recente beslissing van 12 november 2009 over de Belgische energiesector (naar aanleiding van de overname door EDF van SPE) antwoordde de Europese Commissie uitgebreid op de argumenten van andere marktspelers voor "a geographical scope of the market being larger than Belgium and, at least, comprising France, Belgium, the Netherlands and Luxembourg or even wider (...) [on the basis of] the introduction of so-called "market coupling" between these Member States".

De Europese Commissie herhaalde dat volgens haar marktkoppeling geen invloed heeft op de geografische markt. Marktkoppeling heeft geen invloed op congestieproblemen tussen lidstaten. Daarenboven, en ofschoon het marktkoppelingsmechanisme "without doubt improves the efficiency with which interconnection capacity is used and the accuracy by which imports and exports react to price signals", heeft het enkel betrekking op de intraday handel van elektriciteit. Andere elektriciteitsproducten, zoals producten met een langere duurtijd, maken meer dan tweederde van de in België verhandelde elektriciteit uit. Die producten vallen niet onder koppelingsmechanismen.

De Europese Commissie weigerde om de marktkoppeling te aanvaarden als doorslaggevende manier om de geografische markt af te bakenen:

"In other words, by merely focussing on market coupling and the benefits this may have brought to liquidity and market integration for day-ahead contracts, it cannot be concluded that the Belgian electricity wholesale market at large is fully integrated and constitutes merely a part of a larger geographical market."

In duidelijke bewoordingen fileerde de Europese Commissie de weinig competitieve staat van de Belgische energiemarkt:

"Moreover, the relative illiquid state of trading in Belgian electricity products constitutes, as established in previous decisions of the Commission, a significant barrier to entry in the market for generation and the wholesale market, further reinforcing the view that these markets are national in scope."

De Europese Commissie blijft dus bij het standpunt dat zij al had ingenomen in de Suez/GDF Merger Decision en later herhaalde in de beslissing over de swap tussen E.ON en Electrabel.

Met het marktkoppelingsargument van Electrabel, vandaag nog verwoord door Dutordoir, mag geen rekening worden gehouden: de relevante geografische markt is België.

Wat is het marktaandeel van Electrabel?

Eletrabel stelt geen vernietigingsberoep in tegen 250 miljoen voor 2010

Op de website van het Grondwettelijk Hof wijst niets er op dat Electrabel, SPE of Synatom een beroep zouden ingesteld hebben tegen de Programmawet 2009 waarin de wetgever de nucleaire producenten verplichtte om 250 miljoen te storten in de staatskas en 250 miljoen te reserveren voor een fonds dat zou investeren in hernieuwbare energiebronnen. Zulk beroep had moeten ingediend worden uiterlijk op 30 juni 2010.

Eletrabel stelt geen vernietigingsberoep in tegen 250 miljoen voor 2010

Verslag van de vergadering van de sectie publiek recht van de Vereniging voor de Vergelijkende Studie van het Recht van België en Nederland

In één van de laatste nummers van de jaargang 2009-2010 van het Rechtskundig Weekblad verscheen mijn verslag van de vergadering van de sectie publiek recht van de vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland die doorging op vrijdag 20 november 2009 in Tongeren.

De sectie publiek recht vergaderde onder voorzitterschap van prof. dr. Inge van der Vlies (UvA) over het “Toezicht op de financiële markt en op de energiemarkt”. Nationale rapporteurs waren prof. dr. Kurt Deketelaere, drs. Bram Delvaux en mr. Stefan Tormans (België) en prof. dr. Michiel Scheltema en mr. Arjan Scheltema (Nederland).

Een eerste discussiepunt draaide rond de vraag of regulatoren in hun toezicht moeten gebruik maken van open normen dan wel van bureaucratische en stringente normen.

Volgens de pre-adviseurs kan de overheid geen strak gereguleerd systeem van gesloten normen hanteren omdat zulke normen niet aansluiten bij de grote mate van innovatie en professionaliteit die (financiële) ondernemingen moeten hebben. Het belang van de kennissamenleving vereist open normen.

Een aantal deelnemers verwijst echter naar het historisch gegroeide “massieve bestand aan regelgeving” in de financiële sector. In dit bestand bestaat er een algemeen kader waaraan toepassingsregels uitvoering geven. Volgens sommigen moeten ook open normen zeer specifiek ingevuld worden.

Een aantal deelnemers wil niet te veel nadruk leggen op het klassieke onderscheid tussen open of stringente normen. Voor hen moet de vraag eerder zijn of de normen voldoende zijn om doelstellingen te behalen en in welke mate we ruimte gaan laten voor zelfregulering.

Open normen voor het naleven van informatieverplichtingen lijken voor de vergadering niet aanvaardbaar.

De pre-adviseurs stellen dat zowel stringente regels als open normen onvoldoende werken als de prikkels binnen de onderneming onvoldoende rekening houden met publieke belangen. De instellingen zelf moeten genoeg beschikkingsruimte hebben. Gesloten normen lopen immers achter de ontwikkelingen aan. Daarenboven is de creativiteit om die normen te ontlopen in veel gevallen heel groot. Daarom moet verantwoordelijkheid binnen de organisatie zelf gelegd worden. Tegen ondernemingen die niet voorzien in een intern systeem dat toelaat dat het publieke belang mee gediend kan worden moet sanctionerend opgetreden worden opdat de doelstelling achter de regelgeving gerespecteerd zou blijven. De onder toezicht gestelde moet de waarde van het publieke belang delen die door de norm waaraan hij getoetst wordt veilig gesteld is.

Vervolgens gaat de vergadering in op de sanctionerende bevoegdheden van de regulatoren en op de vraag hoe rechtsherstel kan geschieden.

Een aantal deelnemers waarschuwt voor het gebruik van sancties in de financiële markten. Die kunnen volgens hen de aanleiding zijn van een stormloop op de banken. Anderen menen dat ook in de financiële sector de toezichthouder tijdig moet sanctioneren. In de regulering moeten knipperlichten komen om te vermijden dat men komt tot situaties die onoverkomelijk zijn.

De vraag naar de sanctie hangt ook samen met de aard van het toezicht. Een goede relatie met marktspelers verdraagt sancties slecht. Een overgang van prudentieel toezicht naar sanctionerend toezicht ligt moeilijk. Een toezichthouder die meer sanctioneert, zou niettemin sanctionering 'gewoner' kunnen maken waardoor er bij het publiek een gewenningseffect kan groeien. De paniekreacties ten gevolge van sanctionering kunnen zo gemitigeerd worden.

Sommigen opperen dat de sancties misschien meer op personen moeten gericht zijn dan op instellingen. De vraag stelt zich immers wie diegene is tegen wie de sanctie wordt uitgesproken.

Daarna behandelt de vergadering de vraag of het toezicht moet uitgebreid worden. Daarmee hangt de vraag naar wie de toezichthouder controleert samen.

De toezichthouder moet een onafhankelijke instelling zijn. Op die onafhankelijkheid moet ook controle bestaan, bv. door intern toezicht binnen de toezichthouder. Ook extern toezicht op de toezichthouder, door middel van collegiale revisie, maatstaven, goede praktijken, waarbij verwezen wordt naar de Bank of England, en volgens de verslaggever ook kan verwezen worden naar de Vlaams-Nederlandse visitatiecommissies van de rechtsfaculteiten, is hiervoor zeer geschikt. Die intercollegiale toetsing is de voorbereiding voor een tussenkomst door de systeemverantwoordelijke.

Verder pleiten een aantal deelnemers voor het verder uitbouwen (en institutionaliseren) van de bestaande internationale samenwerking. Hierbij verwijst men naar de Lamfalussy-netwerken voor financiële producten of de Benelux-Frans-Duitse koppeling van de energiemarkten. Bij dezen stelt zich het probleem dat de omzetting van Europese richtlijnen een bevoegdheid is van de lidstaten en (vooralsnog) niet lijkt te kunnen overgelaten worden aan (netwerken van) regulatoren.

Verder bespreekt de vergadering of het toezicht op private ondernemingen waarin het publieke belang een rol speelt wel voldoende effectief is als binnen de ondernemingen geen eigen verantwoordelijkheid voor het dienen van publieke belangen aanwezig is waarop het toezicht kan aansluiten.

Er ontspint zich een discussie over de invulling van het (evolutieve) begrip 'publiek belang': ieder belang dat de overheid zich aantrekt, maar ook ieder belang dat de hele samenleving betrekt. Dat een onderneming winst maakt is overigens in het belang van eenieder. Veel nadruk lijkt te moeten liggen bij de 'nutsfunctie' die gediend wordt door de bescherming van het publiek belang.

De vergadering is het erover eens dat het mogelijk moet zijn om binnen een onderneming een functionaris te hebben die toezicht houdt op publieke belangen. Externe bestuurders lijken hiervoor het beste geplaatst, indien gegarandeerd wordt dat zij meer dan afdoende recht hebben op informatie. Bij het toezicht op de benoeming van (externe) bestuurders moet rekening gehouden worden met de ruimere (sociale en maatschappelijke) belangstelling van de kandidaten. Ook zou kunnen gedacht worden aan een persoon die de onderneming zelf aanstelt om de publieke belangen te dienen en die daarom kan zetelen in het audit comité van de onderneming. De vergadering lijkt zich niet te kunnen vinden in een bijkomende raad die toezicht houdt op de behartiging van bv. klantenbelangen.

Niet alleen binnen de structuur moeten er mensen zijn die toekijken op het respecteren van het publiek belang, ook de onderneming zelf moet hierover extern verantwoording afleggen (bv. door rapportering of certificering). Los van mogelijke problemen op het vlak van mededingingsrecht lijken sommige deelnemers te pleiten voor financiële prikkels (bv. belastingvoordelen) om ondernemingen aan te zetten zich te conformeren met de publieke belangen. De pre-adviseurs menden echter dat prikkels in de organisatie interessantere drijfveren kunnen zijn dan financiële prikkels. Toch legt de vergadering ook hierbij de nadruk op internationale regels om die externalisering van publiek belang op te leggen. Er wordt gevreesd dat anders de concurrentiepositie van de ondernemingen in het gedrang kan komen.

Ook onderzoekt de vergadering met welke vormen van aansprakelijkheid moet een regulator rekening moet houden en of een aansprakelijkheidsbeperking van de toezichthouders wenselijk is.

Hoewel gevreesd kan worden dat een aansprakelijkheid voor lichte fout de relatie met ondernemingen waarop men toezicht moet houden kan hypothekeren, omdat er een verband is tussen het soort toezicht en het soort aansprakelijkheid, lijkt de vergadering het eens te zijn dat er gestreefd moet worden naar een objectieve aansprakelijkheid (zelfs voor lichte fout) van de regulatoren. De hoogte van de aansprakelijkheid moet wel beperkt worden. Immuniteit voor een toezichthouder lijkt niet de voorkeur weg te dragen. Dit druist enigszins in tegen de conclusies van Basel II.

Tot slot gaat de vergadering, onder verwijzing naar de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en het Europees Hof van Justitie, in op de vraag naar de draagwijdte van het begrip 'volle rechtsmacht'. Houdt volle rechtsmacht enkel in dat men een beslissing kan vernietigen of ook dat men zich in de plaats kan stellen van diegene die de beslissing genomen heeft? In België is de laatste stand rechtspraak dat de volle rechtsmacht geen hervormingsbevoegdheid vereist. In Nederland houdt een nieuwe bepaling in de AWB in dat omwille van efficiency, een bestuursrechter is bevoegd om in alle zaken te voorzien. Die moet worden toegepast bij boeten, kan worden toegepast bij andere bestuurskwestie.

Verslag van de vergadering van de sectie publiek recht van de Vereniging voor de Vergelijkende Studie van het Recht van België en Nederland

La SNCB accuse Electrabel d'abus de position dominante

La SNCB réclame 50 millions d’euros à Electrabel, qui lui aurait facturé indûment des suppléments CO2. Electrabel rétorque qu’Infrabel a signé un contrat à prix fixe et tout compris. Et le principal producteur d'électricité du pays nie avoir facturé à la SNCB le prix des certificats de CO2 qu’elle avait reçus gratuitement.

L’affaire a été plaidée hier, en néerlandais, devant la 20e chambre du tribunal de première instance de Bruxelles, présidée par Pierre Valvekens, entouré de deux autres juges.

La SNCB estime qu’Electrabel a abusé de sa position dominante sur le marché. Elle base l’essentiel de son argumentation sur des études réalisées par la Creg, le gendarme du secteur énergétique. Des études qui arrivent à la conclusion qu’entre 2005 et 2008, Electrabel et SPE ont facturé 1,5 milliard d’euros en trop à leurs clients industriels, pour des certificats de CO2 qu’ils avaient reçu gratuitement – ce sont les fameux "windfall profits".

Le phénomène n’est pas typiquement belge, soulignent les avocats de la SNCB, qui font notamment référence à une décision de l’office fédéral allemand de la concurrence, qui a jugé que RWE et E.ON avaient abusé de leur position dominante en répercutant à leurs clients la totalité des coûts des certificats de CO2 qu’ils avaient, pour une bonne part, reçus gratuitement. Finalement, RWE s’est engagée, en échange de l’abandon des poursuites, à vendre une série de capacités de production en Allemagne. Le dossier E.ON, lui, a été transmis à la Commission européenne.

La SNCB a demandé l’accès à la comptabilité d’Electrabel, ce qu’elle s’est vu refuser. Compte tenu du nombre de mégawatts heures facturés et des calculs de la Creg, la SNCB estime qu’Electrabel lui a facturé indûment, via Infrabel, 37 millions d’euros pour les années 2005 à 2008. "S’il n’y avait pas eu ces suppléments CO2, l’électricité aurait été moins chère, et la SNCB serait moins pauvre", a conclu l’avocat Tim Vermeir.

La SNCB réclame 50 millions d’euros de dommages et intérêts, ainsi qu’un euro provisionnel pour les années 2009 et 2010.

Electrabel nie toute forme de "windfall profits" liés au CO2. Ses avocats ont d’abord argumenté que le contrat conclu avec Infrabel résultait d’un appel d’offres, dans lequel Infrabel avait non seulement demandé un prix fixe pour deux à trois ans, mais aussi un prix "all in ", tout compris. Une procédure au terme de laquelle Infrabel a décidé de retenir l’offre d’Electrabel, se félicitant même, à l’époque, des bonnes conditions obtenues.

Concernant les études de la Creg, qu’Electrabel a toujours critiquées, Annick Vroninks, avocate d’Electrabel, a plaidé qu’il s’agissait "d’études générales, théoriques et hypothétiques", qui ne calculaient pas dans quelle mesure un fournisseur donné aurait facturé ces certificats de CO2 à un client donné, mais bien une moyenne pour le marché - sur lequel Electrabel reconnaît toutefois être un acteur important.

Electrabel nie avoir facturé des suppléments CO2 à Infrabel, et souligne qu’il est impossible, dans un contrat "all in", d’isoler l’un ou l’autre composant. Et même si ces bénéfices avaient vraiment été engrangés par Electrabel, ce qu’elle nie, encore faudrait-il prouver qu’ils sont illégaux, ou qu’Electrabel a abusé de sa position dominante, ont plaidé ses conseils. "Quelle est la faute d’Electrabel? a interrogé Annick Vroninks en guise de conclusion. D’avoir participé à un appel d’offres et d’avoir offert un prix fixe ?"

Le jugement devrait être prononcé en septembre prochain. Si la SNCB obtenait gain de cause, d’autres gros clients industriels risqueraient d’entamer des procédures similaires.

(c) L'Echo 2010

La SNCB accuse Electrabel d'abus de position dominante