Tarifair kader voor gesloten distributienetten

Gesloten distributienetten zijn private elektriciteits- of aardgasnetten op een beperkte geografische locatie. De eigenaar van het gesloten distributienet gebruikt de elektriciteit of het aardgas dat via dat net verdeeld wordt in hoofdzaak zelf. Een gesloten distributienet kan ook elektriciteit of aardgas verdelen naar verschillende gebruikers die onderling technologisch of economisch eng verbonden zijn.

Gesloten distributienetten bestaan al heel lang. Veel, vooral historisch gegroeide, bedrijfsnetten zijn eigenlijk gesloten distributienetten. Het is pas na het citiworks-arrest van het Hof van Justitie dat de Europese wetgever een specifiek kader heeft bepaald voor gesloten distributienetten. In Vlaanderen is dat kader opgenomen in de artikelen 4.6.1 en volgende van het Energiedecreet.

In tegenstelling tot 'gewone' distributienetten moeten de beheerders van gesloten distributienetten hun tarieven en de voorwaarden voor het gebruik van het net niet ter goedkeuring voorleggen aan de regulator. Deze vrijstelling is onlangs door het Vlaams Parlement ook in de Vlaamse regelgeving ingevoerd.

Het Vlaams Parlement heeft vorige week met het nieuwe artikel 4.6.10 Energiedecreet (nog niet gepubliceerd) wel de krijtlijnen getrokken waarbinnen de beheerders tarieven voor de aansluiting op en het gebruik van hun gesloten distributienetten kunnen vastleggen,

Die tarieven mogen uiteraard niet-discriminerend zijn. De beheerder moet ze ook baseren op zijn kosten. Hij mag wel een redelijke winstmarge aanrekenen. Het artikel bepaalt niet wat 'redelijk' is, maar winstmarges die de 'gewone' netbeheerders mogen hanteren, en in dat kader redelijk zijn, lijken ook redelijk te kunnen zijn voor gesloten distributienetten. Iets verder staat dan weer wel dat de beheerder voor het bepalen van de winstmarges ook moet rekening houden met de 'normale' winstmarges in zijn bedrijfssector. Hij zal dus een gulden middenweg moeten zoeken tussen die normale bedrijfsmarges en de marges die 'gewone' distributienetbeheerders mogen aanrekenen. Hetzelfde geldt voor de afschrijvingstermijnen.

Tarieven moeten transparant zijn voor de gebruiker van een gesloten distributienet.

De tarieven omvatten de kosten voor aansluiting, gebruik en ondersteunende diensten, en eventueel de kosten die verband houden met de extra aansluitings- of toegangskosten op het net waarop het gesloten distributienet is aangesloten.

Tarieven voor het gebruik van een gesloten distributienet kunnen “afhankelijk zijn van de mate van socialisering of individualisering van de investeringen die eigen zijn aan de locatie, rekening
houdend met het aantal gebruikers van het gesloten distributienet”. Wat hiermee de decreetgever hiermee juist bedoelt, is niet helemaal duidelijk. Het gebruik van het woord 'individualisering' zou er op kunnen wijzen dat een beheerder van een gesloten distributienet in bepaalde omstandigheden aan een gebruiker van het gesloten distributienet afzonderlijke tarieven kan aanrekenen.

Ook al moet de VREG geen voorafgaande goedkeuring geven aan de tarieven die een beheerder van het gesloten distributienet hanteert, toch lijkt het nuttig dat zij enige duiding geeft bij die mogelijkheid van individualisering.

Tarifair kader voor gesloten distributienetten

Kostenreflectiviteit van nettarieven voor elektriciteit en aardgas

Over het begrip 'kostenreflectiviteit' van de tarieven van de netbeheerders in elektriciteit en aardgas is al wat inkt gevloeid (hoewel), maar duidelijk waren de verschillende standpunten nooit.

In hun zeer kritische bijdrage over de Verordening 838/2010/EG schrijven Van der Kooij en Lavrijssen:

“Unfortunately there is no clear prohibition of cross-subsidization within the EU Electricity legislation. The tariffs must be set in a transparent and non-discriminatory manner. Besides, it is important that the tariffs reflect the costs. This, however, seems to entail that the network operator must provide the services as efficiently as possible and that the tariffs that it may incur can only be as high as efficient costs and a reasonable profit. This does not seem to entail the user pays-principle. This thought is strengthened by the fact that the user pays-principle is explicitly mentioned in the Gas Regulation. The technical nature of the flow of gas explains why the Gas Regulation incorporates the user-pays principle and provides for a positive transport charge for producers.

Besides the Electricity Directive and the Electricity Regulation, the guidelines of Regulation 838/2010 Part B are also relevant. They are created to ensure more harmonization within the Union and contain ranges for the annual average transmission tariffs for producers within the European Union. It would be useful to know how these ranges were created, how they must be interpreted and most importantly, if they are in line with the prohibition of non-competitive cross-subsidization. But if these guidelines prescribe that the annual average transmission charge for producers may be zero and if it would be decided by the Institutions that this does not create any problems with regard to the prohibition of anti-competitive cross-subsidization, this would entail that exempting producers on the transmission level from paying transport charges is allowed. However, the intentions and legality of the guidelines are controversial.”(A. CRESPO VAN DER KOOIJ en S. LAVRIJSSEN, “A Legal Assessment of the Producer Exemption from Transport Tariffs under EU Law”, EEELR 2013, p. 253-254)

Hannah Kruimer schreef in haar doctoraat (H. KRUIMER, The non-discrimination obligation of energy network operators, Antwerpen, Intersentia, 2014, p. 144-145):

“As a side note, there is the question of which costs network operators are allowed to take into account. Generally, I would argue the answer is that all costs that network users cause the network operator to incur. In this respect, I should point out that the principle of cost reflective charges has been adopted in, for example, the regulatory frameworks in Great Britain, the Netherlands and Germany, but here are different views on when tariffs are cost reflective, and hence non-discriminatory. The cost elements used by them differ, as well as who pays for the network charges. As a result, different treatment of certain network users (groups) could violate the non-discrimination obligation in one Member State but be legal in another.(…)
There are also differences between the Member States as to who pays the electricity transmission charges. For example, in Germany the electricity transmission network costs are paid by companies that take the electricity off the network (also known as load). Generators are excluded from paying network charges, except for their contribution to network balancing if they are unbalanced. This is similar to the Netherlands, where network costs are also paid by load only. On the contrary, in Great Britain, the network charges are split between generators and load.”

In zijn arrest van 25 maart 2015 (Febeliec / CREG) neemt het hof van beroep van Brussel wel een duidelijk standpunt in over dit ijkel begrip:

91. Het begrip kostenreflectiviteit of weerspiegeling van de kosten in de tarieven, kan meerdere betekenissen hebben. De vraag is in welke betekenis(sen) dit begrip juridisch normerend is, en dus bindend is voor de CREG.

92. De CREG en [verweerders] wijzen er terecht op dat het vereiste dat de tarieven die de netbeheerder aanrekent kostenreflectief moeten zijn, betrekking heeft op de verhouding tussen de hoogte van de tarieven en de door de netbeheerder gemaakte kosten. De tarieven mogen de kosten van de beheerder dekken, en de netbeheerder bovendien een billijke winstmarge verzekeren. Monopoliewinsten voor de netbeheerder moeten echter vermeden worden.

Monopoliewinsten zouden immers de nadelige gevolgen teweeg kunnen brengen die, in het algemeen, met het mededingingsrecht onbestaanbaar zijn. Meer bepaald zouden zij kruissubsidiëring van commerciële activiteiten met winsten behaald met netactiviteiten in de hand kunnen werken, en een drempel kunnenv ormen voor nieuwe toetreders tot de commerciële elektriciteitsmarkten. Monopoliewinsten kunnen ook zelf het gevolg zijn van roofprijzen of excessieve prijzen die de monopolist kan afdwingen, hetgeen eveneens in strijd is met het mededingingsrecht.

Deze historische betekenis van de reflectiviteit van de kosten ligt nog steeds ten grondslag aan Verordening 714/2009, al is een ontbundeling tot stand gebracht tussen het beheer van het net, enerzijds, in België door Elia, en de activiteiten van de andere marktspelers, anderzijds. Deze historische betekenis is de juridisch bindende betekenis van het beginsel van de kostenreflectiviteit.

93. Met het begrip kostenreflectiviteit kan ook de toewijzing van de kosten, of kostenallocatie bedoeld zijn. Eén bepaalde wijze van kostenallocatie wordt door de toepasselijke rechtsnormen echter niet opgelegd. Dit blijkt uit artikel 12, § 5, 2°, Elektriciteitswet, dat bepaalt dat het geheel van de kosten van de transmissienetbeheerder gedekt moet zijn, en uit artikel 12, § 5, 2°, Elektriciteitswet dat alleen een niet-discriminerende en een transparante toewijzing van de kosten vereist is (zie hierover verder).

Het kan dan ook niet aangenomen worden dat er een één-op-één verhouding moet bestaan tussen de kosten van het netwerk en de inkomsten uit de tarieven (zie in die zin, onder meer, de nog steeds actuele notitie van het toenmalige Directoraat-generaal Energie en Transport bij de Richtlijnen 2003/54/EG en 2003/55/EG: Rol van de regulerende autoriteiten). Onder meer wat betreft de kostenallocatie wordt de uitoefening van de CREG gekenmerkt door een marge van beleidsvrijheid (zie in dezelfde zin in het ENTSO-E (…) Overzicht van de Transmissietarieven in Europa 2013).

94. Niet alleen is een één-op-één doorrekening van kosten in tarieven niet verplicht, bovendien doet de CREG op aanneembare feitelijke gronden gelden dat de kosten die Elia oploopt voor uitvoering van haar wettelijke taken niet eenheid per eenheid toewijsbaar zijn aan de ene en de andere dienst dan wel netgebruiker. De materiële structuur van het net is van die aard (…) dat het niet mogelijk is om de kost die op een bepaald gedeelte van het net betrekking heeft tot te wijzen, aan een bepaalde netgebruiker, en de fysieke eigenschappen van elektriciteit zijn van die aard dat een bepaald gedeelte van het net niet geacht kan worden gebruikt te zijn voor de levering van een bepaalde hoeveelheid elektriciteit.
(…)

95. Daarenboven verzetten bepaalde rechtsregels zich tegen één-op-één doorrekening, hetgeen even zovele verdere aanwijzingen zijn dat de door de eiseressen voorgestane verplichting in die zin niet bestaat.

Zo stelt artikel 14(1) Verordening 714/2009 dat de tarieven voor nettoegang niet afstandsgebonden mogen zijn. In dezelfde zin bepaalt artikel 12, § 5, 8°, Elektriciteitswet dat de tarieven uniform zijn voor het grondgebied, hetgeen impliceert dat dichterbij gelegen netgebruikers ook zullen bijdragen voor verderaf gelegen netgebruikers. Dat betreft alvast geen één-op-één doorrekening.

Voorts stelt punt 3 van deel B van de Bijlage bij Verordening 838/2010 dat de jaarlijkse gemiddelde transmissietarieven ten laste van de producenten binnen een vork tussen 0 en 0,5 €/MWh moeten blijven, hetgeen een één-op-één doorrekening belet, indien deze tarieven volgens laatst vermelde berekening hoger mochten blijven. Overigens blijkt uit die wettelijke vork eveneens dat een nultarief voor het injectietarief niet onwettelijk is.

Er kan ook worden verwezen naar artikel 12, § 5, 7°, Elektriciteitswet, dat voorziet in de mogelijkheid van de zogenaamde 'benchmarking', dit is het vergelijken met vergelijkbare regelingen en praktijken, onder meer buitenlandse. Uit de mogelijkheid om met deze en andere richtsnoeren rekening te houden blijkt dat er één-op-één doorrekening zich niet opdringt.

Kostenreflectiviteit houdt dus in, zoals confrater Verhoeven het op LinkedIn stelde:

Court finally admits that, on a legal point of view, “cost reflective grid tariffs” means tariffs that are globally covering no more than the costs (and profit margin) of the system operator, and not tariffs that, for each category of grid users, are in line with the grid costs that this category individually creates. In other words, "cost reflectiveness" is a rule playing at the level of the constitution of a grid budget, and not for its allocation.

Kostenreflectiviteit van nettarieven voor elektriciteit en aardgas

Tarifaire bevoegdheden regulator

In het mei-nummer van het Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht bespreekt Tom Maes de draagwijdte van de tarifaire bevoegdheden na de arresten van het Hof van Justitie van 29 oktober 2009 (Europese Commissie / België en Europese Commissie / Zweden) en in het licht van het derde Energiepakket. Hij komt tot de (weinig verrassende maar daarom niet minder terechte) conclusie dat "de Europese wetgever de centrale rol van de regelgevende instanties zonder meer bevestigt (...) [waarbij] "er thans geen rol meer weggelegd voor de nationale wetgever op het vlak van de goedkeuring en/of vaststelling van tarieven en tariefmethodologiën".

Maes drukt de wens uit "dat de Belgische wetgever niet zal talmen met de omzetting [van het derde pakket]en daarbij oog zal hebben voor de perikelen waartoe de onjuiste omzetting van de Europese regels tot nog toe heeft geleid".

Mogen we die wens uitbreiden tot een gedegen debat over hoe het toezicht op die centrale rol van de regulatoren zal kunnen georganiseerd worden en hoe de regulatoren bij het nemen van hun tariefbeslissingen alle stakeholders zullen raadplegen, wat eveneens een vereiste is onder het derde energiepakket?

Tarifaire bevoegdheden regulator

Verslag van de vergadering van de sectie publiek recht van de Vereniging voor de Vergelijkende Studie van het Recht van België en Nederland

In één van de laatste nummers van de jaargang 2009-2010 van het Rechtskundig Weekblad verscheen mijn verslag van de vergadering van de sectie publiek recht van de vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland die doorging op vrijdag 20 november 2009 in Tongeren.

De sectie publiek recht vergaderde onder voorzitterschap van prof. dr. Inge van der Vlies (UvA) over het “Toezicht op de financiële markt en op de energiemarkt”. Nationale rapporteurs waren prof. dr. Kurt Deketelaere, drs. Bram Delvaux en mr. Stefan Tormans (België) en prof. dr. Michiel Scheltema en mr. Arjan Scheltema (Nederland).

Een eerste discussiepunt draaide rond de vraag of regulatoren in hun toezicht moeten gebruik maken van open normen dan wel van bureaucratische en stringente normen.

Volgens de pre-adviseurs kan de overheid geen strak gereguleerd systeem van gesloten normen hanteren omdat zulke normen niet aansluiten bij de grote mate van innovatie en professionaliteit die (financiële) ondernemingen moeten hebben. Het belang van de kennissamenleving vereist open normen.

Een aantal deelnemers verwijst echter naar het historisch gegroeide “massieve bestand aan regelgeving” in de financiële sector. In dit bestand bestaat er een algemeen kader waaraan toepassingsregels uitvoering geven. Volgens sommigen moeten ook open normen zeer specifiek ingevuld worden.

Een aantal deelnemers wil niet te veel nadruk leggen op het klassieke onderscheid tussen open of stringente normen. Voor hen moet de vraag eerder zijn of de normen voldoende zijn om doelstellingen te behalen en in welke mate we ruimte gaan laten voor zelfregulering.

Open normen voor het naleven van informatieverplichtingen lijken voor de vergadering niet aanvaardbaar.

De pre-adviseurs stellen dat zowel stringente regels als open normen onvoldoende werken als de prikkels binnen de onderneming onvoldoende rekening houden met publieke belangen. De instellingen zelf moeten genoeg beschikkingsruimte hebben. Gesloten normen lopen immers achter de ontwikkelingen aan. Daarenboven is de creativiteit om die normen te ontlopen in veel gevallen heel groot. Daarom moet verantwoordelijkheid binnen de organisatie zelf gelegd worden. Tegen ondernemingen die niet voorzien in een intern systeem dat toelaat dat het publieke belang mee gediend kan worden moet sanctionerend opgetreden worden opdat de doelstelling achter de regelgeving gerespecteerd zou blijven. De onder toezicht gestelde moet de waarde van het publieke belang delen die door de norm waaraan hij getoetst wordt veilig gesteld is.

Vervolgens gaat de vergadering in op de sanctionerende bevoegdheden van de regulatoren en op de vraag hoe rechtsherstel kan geschieden.

Een aantal deelnemers waarschuwt voor het gebruik van sancties in de financiële markten. Die kunnen volgens hen de aanleiding zijn van een stormloop op de banken. Anderen menen dat ook in de financiële sector de toezichthouder tijdig moet sanctioneren. In de regulering moeten knipperlichten komen om te vermijden dat men komt tot situaties die onoverkomelijk zijn.

De vraag naar de sanctie hangt ook samen met de aard van het toezicht. Een goede relatie met marktspelers verdraagt sancties slecht. Een overgang van prudentieel toezicht naar sanctionerend toezicht ligt moeilijk. Een toezichthouder die meer sanctioneert, zou niettemin sanctionering 'gewoner' kunnen maken waardoor er bij het publiek een gewenningseffect kan groeien. De paniekreacties ten gevolge van sanctionering kunnen zo gemitigeerd worden.

Sommigen opperen dat de sancties misschien meer op personen moeten gericht zijn dan op instellingen. De vraag stelt zich immers wie diegene is tegen wie de sanctie wordt uitgesproken.

Daarna behandelt de vergadering de vraag of het toezicht moet uitgebreid worden. Daarmee hangt de vraag naar wie de toezichthouder controleert samen.

De toezichthouder moet een onafhankelijke instelling zijn. Op die onafhankelijkheid moet ook controle bestaan, bv. door intern toezicht binnen de toezichthouder. Ook extern toezicht op de toezichthouder, door middel van collegiale revisie, maatstaven, goede praktijken, waarbij verwezen wordt naar de Bank of England, en volgens de verslaggever ook kan verwezen worden naar de Vlaams-Nederlandse visitatiecommissies van de rechtsfaculteiten, is hiervoor zeer geschikt. Die intercollegiale toetsing is de voorbereiding voor een tussenkomst door de systeemverantwoordelijke.

Verder pleiten een aantal deelnemers voor het verder uitbouwen (en institutionaliseren) van de bestaande internationale samenwerking. Hierbij verwijst men naar de Lamfalussy-netwerken voor financiële producten of de Benelux-Frans-Duitse koppeling van de energiemarkten. Bij dezen stelt zich het probleem dat de omzetting van Europese richtlijnen een bevoegdheid is van de lidstaten en (vooralsnog) niet lijkt te kunnen overgelaten worden aan (netwerken van) regulatoren.

Verder bespreekt de vergadering of het toezicht op private ondernemingen waarin het publieke belang een rol speelt wel voldoende effectief is als binnen de ondernemingen geen eigen verantwoordelijkheid voor het dienen van publieke belangen aanwezig is waarop het toezicht kan aansluiten.

Er ontspint zich een discussie over de invulling van het (evolutieve) begrip 'publiek belang': ieder belang dat de overheid zich aantrekt, maar ook ieder belang dat de hele samenleving betrekt. Dat een onderneming winst maakt is overigens in het belang van eenieder. Veel nadruk lijkt te moeten liggen bij de 'nutsfunctie' die gediend wordt door de bescherming van het publiek belang.

De vergadering is het erover eens dat het mogelijk moet zijn om binnen een onderneming een functionaris te hebben die toezicht houdt op publieke belangen. Externe bestuurders lijken hiervoor het beste geplaatst, indien gegarandeerd wordt dat zij meer dan afdoende recht hebben op informatie. Bij het toezicht op de benoeming van (externe) bestuurders moet rekening gehouden worden met de ruimere (sociale en maatschappelijke) belangstelling van de kandidaten. Ook zou kunnen gedacht worden aan een persoon die de onderneming zelf aanstelt om de publieke belangen te dienen en die daarom kan zetelen in het audit comité van de onderneming. De vergadering lijkt zich niet te kunnen vinden in een bijkomende raad die toezicht houdt op de behartiging van bv. klantenbelangen.

Niet alleen binnen de structuur moeten er mensen zijn die toekijken op het respecteren van het publiek belang, ook de onderneming zelf moet hierover extern verantwoording afleggen (bv. door rapportering of certificering). Los van mogelijke problemen op het vlak van mededingingsrecht lijken sommige deelnemers te pleiten voor financiële prikkels (bv. belastingvoordelen) om ondernemingen aan te zetten zich te conformeren met de publieke belangen. De pre-adviseurs menden echter dat prikkels in de organisatie interessantere drijfveren kunnen zijn dan financiële prikkels. Toch legt de vergadering ook hierbij de nadruk op internationale regels om die externalisering van publiek belang op te leggen. Er wordt gevreesd dat anders de concurrentiepositie van de ondernemingen in het gedrang kan komen.

Ook onderzoekt de vergadering met welke vormen van aansprakelijkheid moet een regulator rekening moet houden en of een aansprakelijkheidsbeperking van de toezichthouders wenselijk is.

Hoewel gevreesd kan worden dat een aansprakelijkheid voor lichte fout de relatie met ondernemingen waarop men toezicht moet houden kan hypothekeren, omdat er een verband is tussen het soort toezicht en het soort aansprakelijkheid, lijkt de vergadering het eens te zijn dat er gestreefd moet worden naar een objectieve aansprakelijkheid (zelfs voor lichte fout) van de regulatoren. De hoogte van de aansprakelijkheid moet wel beperkt worden. Immuniteit voor een toezichthouder lijkt niet de voorkeur weg te dragen. Dit druist enigszins in tegen de conclusies van Basel II.

Tot slot gaat de vergadering, onder verwijzing naar de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en het Europees Hof van Justitie, in op de vraag naar de draagwijdte van het begrip 'volle rechtsmacht'. Houdt volle rechtsmacht enkel in dat men een beslissing kan vernietigen of ook dat men zich in de plaats kan stellen van diegene die de beslissing genomen heeft? In België is de laatste stand rechtspraak dat de volle rechtsmacht geen hervormingsbevoegdheid vereist. In Nederland houdt een nieuwe bepaling in de AWB in dat omwille van efficiency, een bestuursrechter is bevoegd om in alle zaken te voorzien. Die moet worden toegepast bij boeten, kan worden toegepast bij andere bestuurskwestie.

Verslag van de vergadering van de sectie publiek recht van de Vereniging voor de Vergelijkende Studie van het Recht van België en Nederland