Pagina's

woensdag 11 december 2019

Decentrale verkoop van decentrale hernieuwbare energie is ook levering

Als een huishoudelijke afnemer of een KMO een overeenkomst afsluit voor de afname van elektriciteit van een hernieuwbare energie-installatie op of naast zijn gebouw, dan zullen de partijen vaak overeenkomen dat de afnemer gedurende een langere tijd verplicht is te kopen. Langetermijncontracten zijn belangrijk om de economische haalbaarheid van de investering te onderbouwen.

Terminologische slordigheid van de federale wetgever zou ertoe leiden dat de afnemer denkt dat hij van dat contract af kan geraken mits een opzeggingstermijn van één maand.

Artikel 18, § 2/4 van de Elektriciteitswet bepaalt:

§ 2/3. De huishoudelijke afnemer of de K.M.O. heeft het recht een overeenkomst, zowel van bepaalde duur als van onbepaalde duur, voor de continue levering van elektriciteit op elk ogenblik te beëindigen mits een opzegtermijn van één maand wordt nageleefd.
Elk contractueel beding dat afbreuk doet aan dit recht, is van rechtswege nietig.
De leverancier waarmee de huishoudelijke afnemer of de K.M.O. een overeenkomst tot continue levering van elektriciteit sluit, wordt verondersteld gemandateerd te zijn om het recht bedoeld in het eerste lid uit te oefenen, tenzij uitdrukkelijke, andersluidende overeenkomst.
Wanneer de huishoudelijke afnemer of de K.M.O. gebruik maakt van het recht dat hem wordt toegekend krachtens het eerste lid, mag hem hiervoor geen enkele vergoeding in rekening worden gebracht.
Een KMO is, volgens de federale Elektriciteitswet, “de eindafnemer met een jaarlijks verbruik van minder dan 50 MWh elektriciteit en minder dan 100 MWh gas voor het geheel van [zijn] toegangspunten op het transmissie-/transportnet en/of distributienet”.

Een leverancier moet niet noodzakelijk een leveringsvergunning hebben. Een leverancier is, volgens artikel 2, 15°bis, Elektriciteitswet: “Elke rechtspersoon of natuurlijke persoon die elektriciteit levert aan één of meerdere eindafnemers; de leverancier produceert of koopt de, aan de eindafnemers verkochte, elektriciteit.” Een onderneming die met een hernieuwbare energie-installatie elektriciteit produceert en die elektriciteit verkoopt aan een afnemer, levert die elektriciteit en is dus een leverancier. De levering is “de verkoop, met inbegrip van de doorverkoop van elektriciteit aan afnemers” (artikel 2, 15°quater Elektriciteitswet).

Was het de bedoeling van de wetgever om bij alle leveringscontracten (dus de levering langs het publieke distributienet door houders van een leveringsvergunning als de verkoop van elektriciteit van een lokale producent aan een lokale afnemer) een verplichte opzeggingsmogelijkheid van één maand op te leggen?

Bij de bespreking van het wetsontwerp stelde staatssecretaris Wathelet:
“Ter uitvoering van het akkoord van de Ministerraad van 12 maart 2012 voorziet het voorliggende wetsontwerp allereerst in het verbod op verbrekingsvergoedingen voor alle contracten in verband met gas- en elektriciteitslevering, mits een opzegtermijn van één maand in acht wordt genomen. In tegenstelling tot wat het voornoemde akkoord bepaalde, wordt geen enkele uitzondering toegestaan, opdat de tekst aan duidelijkheid niets te wensen overlaat.”
De laatste zin laat aan duidelijkheid niets te wensen over. De tekst van de wet zelf daarentegen wel.

De wet heeft het immers over de “continue” levering van elektriciteit. Elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen is, zeker als het over wind en zon gaat, “intermittent” (niet-continu). De productie, en dus ook de levering, is afhankelijk van omstandigheden waarop niemand vat heeft: het weer. Als de zon niet schijnt of de wind niet waait, is er geen productie en dus ook geen levering. Een afnemer kan dus niet continu, wanneer hij dat zou willen, elektriciteit kopen van de producent.

Artikel 18, § 2/4 geldt volgens mij daarom niet voor overeenkomsten over de verkoop van decentraal opgewekte elektriciteit aan een afnemer in de onmiddellijke nabijheid (via een directe lijn, al dan niet op eigen site).

Meer in het algemeen zouden de wet- en decreetgevers er goed aan doen na te denken of voor elke vorm van levering dezelfde verplichtingen (bv. rapportering, facturatiebepalingen, ...) moeten gelden. Er is toch een groot verschil tussen een leverancier die elektriciteit levert via de distributienetten aan duizenden afnemers en wiens fuelmix bepaald wordt door de trading desks ergens in het buitenland en een lokale producent die aan een even lokale afnemer steeds maar weer dezelfde, maar discontinue, (hernieuwbare) elektriciteit verkoopt.




Share/Bookmark

dinsdag 3 december 2019

Vlaanderen: maak werk van een richtlijnconforme oplossing voor privédistributienetten

Het Hof van Justitie heeft het afgelopen jaar twee arresten (HvJ 28 november 2018, nr. C-262/17, Solvay Chimica en HvJ 17 oktober 2019, C-31/18, Elektrorazpredelenie Yug) uitgesproken waarin hij het citiworks-arrest (HvJ 22 mei 2008, C-439/06, citiworks) bevestigt.

Volgens het Hof mogen de lidstaten geen andere systemen voor de verdeling van elektriciteit erkennen dan transmissiesystemen of distributiesystemen in de zin van de Elektriciteitsrichtlijnen:

“Hoe dan ook dient erop te worden gewezen dat de lidstaten systemen (…) die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2009/72 vallen, niet kunnen onderbrengen in een andere categorie (…)systemen dan de categorieën die uitdrukkelijk in die richtlijn zijn vastgesteld, teneinde daaraan ontheffingen te verlenen waarin die richtlijn niet voorziet.” (HvJ 28 november 2018, rn. 48)
Advocaat-generaal Pitruzella schreef in zijn advies voor het arrest van 17 oktober 2019:
“[I]n de eerste plaats [moet] de regeling van de richtlijn op de transmissie- en distributiesystemen in hun geheel van toepassing zijn. Er mogen derhalve geen “grijze gebieden” zijn, dat wil zeggen delen van het elektriciteitsnet die als transmissie- of distributiesysteem in de zin van richtlijn 2009/72 kunnen worden aangemerkt, maar waarop de regeling van deze richtlijn niet van toepassing is. Richtlijn 2009/72 voorziet voor het onderscheid tussen transmissiesysteem en distributiesysteem niet in een “tertium genus” en veronderstelt dat het volledige elektriciteitsnet aan de bepalingen ervan is onderworpen.”
Het Hof van Justitie herhaalt dus dat elk net waarmee elektriciteit verdeeld wordt aan eindafnemers onder het toepassingsgebied van de Elektriciteitsrichtlijnen valt. Of een net nu eigendom is van een elektriciteitsonderneming of van een particulier die actief is in andere domeinen, is niet relevant.

Dat betekent ook dat er geen netten kunnen bestaan waarop de regels van de richtlijnen niet van toepassing zijn.

Hogere rechtspraak uit Oostenrijk en Frankrijk zit op dezelfde lijn als het Hof van Justitie.

In zijn arrest van 12 januari 2017 oordeelt het hof van beroep van Parijs:
"Il s’ensuit qu’à l’exception des réseaux répondant à la notion de « ligne directe » (articles 1er, point 15, et 34 de la directive 2009/72), toute personne physique ou morale qui exploite un réseau de distribution d’électricité doit être désignée en tant que gestionnaire de ce réseau. (…)
Un réseau de distribution d’électricité se définit donc à la fois par ses caractéristiques techniques – la capacité à assurer le transport de l’électricité – et par sa finalité – le transport aux fins de fourniture à des clients."
Het Verwaltungsgerichtshof van Oostenrijk oordeelt in zijn arrest van 1 oktober 2018 (vrije vertaling):
“4.5.4 (…) Aangezien de Elektriciteitswet 2005 tot doel heeft de richtlijn om te zetten, moet ervan worden uitgegaan (…) dat het net van de aanvrager, ongeacht de grootte en de omvang ervan met betrekking tot (slechts) één afgebakend gebied, een distributienet in de zin van de bepalingen van de Elektriciteitswet 2005 is, aangezien de aanvrager zijn eigen net in stand houdt in een bepaald gebied, dat voor de elektriciteitsvoorziening aan de huurders dient. Het feit dat de aanvrager met de distributie van de elektriciteit geen primair ondernemingsdoel nastreeft, maar enkel voldoet aan een bijkomende verplichting die uit de huurovereenkomsten voortvloeit, staat er evenmin aan in de weg dat de feiten als de exploitatie van een distributienet worden beschouwd.

4.5.5 Het middel dat het geen distributienetwerk kan zijn, omdat de aanvrager de elektriciteit aan de huurders verrekent en dus de "levering" verricht (...) doet niets af aan deze conclusie. De ontvlechting van het beheer van het net, en de productie en levering is bedoeld om de doelstelling van de richtlijn betreffende de elektriciteitsmarkt met betrekking tot de bevordering van de mededinging op de elektriciteitsmarkt (...) te verwezenlijken. Dit leidt echter niet tot de conclusie dat een persoon die ook elektriciteit verkoopt, niet tegelijkertijd - zij het misschien illegaal - de functie van distributienetbeheerder in de zin van de bovenstaande definitie kan vervullen. In zijn arrest "citiworks AG" - zoals hierboven reeds vermeld - ziet het Europese Hof van Justitie geen reden om het onderzochte net uit te sluiten van het begrip distributienet door het feit dat de netbeheerder de klanten van elektriciteit voorziet.”
In Duitsland keuren verschillende hogere rechtbanken (zie bv. OLG Düsseldorf en OLG Frankfurt) nochtans het systeem van de Kundenanlagen expliciet goed, zonder na te (willen) gaan of die Kundenanlagen al dan niet richtlijnstrijdig zijn. Ook de Duitse rechtsleer besteedt bijzonder weinig aandacht aan de vraag naar de richtlijnstrijdigheid van dit soort van netten en neemt de richtlijnsconformiteit gemakshalve en nogal kritiekloos aan.

Een Kundenanlage (§ 3, 24a en 24b Energiewirtschaftsgesetz) is een energie-installatie van de afnemer die zich op een geografisch afgebakend gebied bevindt, die is aangesloten op een transmissie- of distributienet, die onbeduidend is voor het waarborgen van een daadwerkelijke en onvervalste mededinging bij de levering van elektriciteit en gas, en die op niet-discriminerende wijze en kosteloos ter beschikking worden gesteld van eenieder met het oog op de levering aan aangesloten eindverbruikers, ongeacht de keuze van de energieleverancier.

Volgens de Duitsers kunnen privédistributienetten, zoals Kundenanlagen, op basis van het subsidiariteitsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel, perfect ingepast worden in de uitvoering van de Europese wetgeving. Ze verwijzen hierbij naar het feit dat de beheerder van een Kundenanlage geen vergoeding voor het gebruik van zijn net mag vragen: “Der Betreiber darf hier kein Netznutzungsentgelt verlangen. Die Kundenanlagen fallen demgemäß nicht in den Anwendungsbereich der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie. Auch dies spricht gegen eine Übernahme der Wertungen aus der Richtlinie.“ (Praxishandbuch geschlossene Verteilernetze)

Ook in Vlaanderen kent met privédistributienetten netwerken die niet moeten voldoen aan de voorwaarden die de Europese wetgeving oplegt aan transmissie- of distributienetten. De argumentatie in Vlaanderen loopt gelijk met die van de Duitsers:
“Wat immers met bijvoorbeeld (studenten)kamers, rusthuizen of vakantiewoningen: moeten studenten in hun studentenkamer, rusthuisbewoners, en zelfs vakantiegangers op het vakantiedomein, vrij hun leverancier kunnen kiezen? Moeten de uitbaters van deze ‘netten’ hun tarieven en voorwaarden voor toegang tot hun net bekendmaken? Er kan hier geopperd worden dat de ratio legis van de vrijstellingsmogelijkheden voor gesloten distributienetten, namelijk dat het opleggen van alle netbeheerdersverplichtingen een onnodige administratieve belasting vormt gezien de bijzondere aard van de betrekking tussen de netbeheerder en de gebruikers van dit net, nog veel meer opgaat. Of zoals de Europese energieregulatoren het leken te willen omschrijven: het gaat om netten van minder belang in termen van concurrentie.”
Zoals de VREG aangeeft in haar Ontwerpmededeling van 23 oktober 2019 was de Raad van State kritisch over de voorgestelde Vlaamse regeling:
“ondanks de mogelijke en ongetwijfeld zinvolle argumenten die kunnen worden aangevoerd ter verdediging van een regeling betreffende de privédistributienetwerken, moet worden vastgesteld dat de Europese Commissie heeft geoordeeld niet te moeten voorzien in een regeling hiervoor […]. De Raad kan dan ook niet anders dan vast te stellen dat de ontworpen regeling voor privédistributienetwerken op gespannen voet staat met de richtlijnen die ertoe strekken voor de elektriciteits- en gasmarkt een alomvattende regeling uit te werken. Het eindoordeel hieromtrent komt evenwel het Hof van Justitie toe.”
Na het arrest van het Hof van Justitie van 17 oktober 2019 kan nog heel moeilijk beargumenteerd worden dat regelingen zoals Kundenanlagen of privédistributienetten richtlijnconform zijn.

Blijkbaar zijn de lidstaten, als ze hiervoor al moeite zouden hebben gedaan, er spijtig genoeg niet in geslaagd om bij de besprekingen voorafgaand aan de Richtlijn 2019/944 uitzonderingen op het zeer verstrekkende toepassingsgebied van de richtlijnen goedgekeurd te krijgen. Nochtans zijn er voor uitzonderingen zoals Kundenanlagen of privédistributienetten zeer zinvolle argumenten, die ik volledig deel.

Bij de omzetting van de Vierde Elektriciteitsrichtlijn doet Vlaanderen er dus goed aan om een pragmatische oplossing uit te werken opdat àlle privédistributienetten inderdaad gereguleerd zouden worden zoals alle andere distributienetten. Men moet dan ook afstappen van de idee – die overigens ook nergens terug te vinden is in de richtlijnen – dat in het werkingsgebied van een distributienetbeheerder geen andere distributienetbeheerder actief kan zijn.



Share/Bookmark