Vlaanderen: maak werk van een richtlijnconforme oplossing voor privédistributienetten

Het Hof van Justitie heeft het afgelopen jaar twee arresten (HvJ 28 november 2018, nr. C-262/17, Solvay Chimica en HvJ 17 oktober 2019, C-31/18, Elektrorazpredelenie Yug) uitgesproken waarin hij het citiworks-arrest (HvJ 22 mei 2008, C-439/06, citiworks) bevestigt.

Volgens het Hof mogen de lidstaten geen andere systemen voor de verdeling van elektriciteit erkennen dan transmissiesystemen of distributiesystemen in de zin van de Elektriciteitsrichtlijnen:

“Hoe dan ook dient erop te worden gewezen dat de lidstaten systemen (…) die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2009/72 vallen, niet kunnen onderbrengen in een andere categorie (…)systemen dan de categorieën die uitdrukkelijk in die richtlijn zijn vastgesteld, teneinde daaraan ontheffingen te verlenen waarin die richtlijn niet voorziet.” (HvJ 28 november 2018, rn. 48)

Advocaat-generaal Pitruzella schreef in zijn advies voor het arrest van 17 oktober 2019:

“[I]n de eerste plaats [moet] de regeling van de richtlijn op de transmissie- en distributiesystemen in hun geheel van toepassing zijn. Er mogen derhalve geen “grijze gebieden” zijn, dat wil zeggen delen van het elektriciteitsnet die als transmissie- of distributiesysteem in de zin van richtlijn 2009/72 kunnen worden aangemerkt, maar waarop de regeling van deze richtlijn niet van toepassing is. Richtlijn 2009/72 voorziet voor het onderscheid tussen transmissiesysteem en distributiesysteem niet in een “tertium genus” en veronderstelt dat het volledige elektriciteitsnet aan de bepalingen ervan is onderworpen.”

Het Hof van Justitie herhaalt dus dat elk net waarmee elektriciteit verdeeld wordt aan eindafnemers onder het toepassingsgebied van de Elektriciteitsrichtlijnen valt. Of een net nu eigendom is van een elektriciteitsonderneming of van een particulier die actief is in andere domeinen, is niet relevant.

Dat betekent ook dat er geen netten kunnen bestaan waarop de regels van de richtlijnen niet van toepassing zijn.

Hogere rechtspraak uit Oostenrijk en Frankrijk zit op dezelfde lijn als het Hof van Justitie.

In zijn arrest van 12 januari 2017 oordeelt het hof van beroep van Parijs:

"Il s’ensuit qu’à l’exception des réseaux répondant à la notion de « ligne directe » (articles 1er, point 15, et 34 de la directive 2009/72), toute personne physique ou morale qui exploite un réseau de distribution d’électricité doit être désignée en tant que gestionnaire de ce réseau. (…)
Un réseau de distribution d’électricité se définit donc à la fois par ses caractéristiques techniques – la capacité à assurer le transport de l’électricité – et par sa finalité – le transport aux fins de fourniture à des clients."

Het Verwaltungsgerichtshof van Oostenrijk oordeelt in zijn arrest van 1 oktober 2018 (vrije vertaling):

“4.5.4 (…) Aangezien de Elektriciteitswet 2005 tot doel heeft de richtlijn om te zetten, moet ervan worden uitgegaan (…) dat het net van de aanvrager, ongeacht de grootte en de omvang ervan met betrekking tot (slechts) één afgebakend gebied, een distributienet in de zin van de bepalingen van de Elektriciteitswet 2005 is, aangezien de aanvrager zijn eigen net in stand houdt in een bepaald gebied, dat voor de elektriciteitsvoorziening aan de huurders dient. Het feit dat de aanvrager met de distributie van de elektriciteit geen primair ondernemingsdoel nastreeft, maar enkel voldoet aan een bijkomende verplichting die uit de huurovereenkomsten voortvloeit, staat er evenmin aan in de weg dat de feiten als de exploitatie van een distributienet worden beschouwd.

4.5.5 Het middel dat het geen distributienetwerk kan zijn, omdat de aanvrager de elektriciteit aan de huurders verrekent en dus de "levering" verricht (...) doet niets af aan deze conclusie. De ontvlechting van het beheer van het net, en de productie en levering is bedoeld om de doelstelling van de richtlijn betreffende de elektriciteitsmarkt met betrekking tot de bevordering van de mededinging op de elektriciteitsmarkt (...) te verwezenlijken. Dit leidt echter niet tot de conclusie dat een persoon die ook elektriciteit verkoopt, niet tegelijkertijd - zij het misschien illegaal - de functie van distributienetbeheerder in de zin van de bovenstaande definitie kan vervullen. In zijn arrest "citiworks AG" - zoals hierboven reeds vermeld - ziet het Europese Hof van Justitie geen reden om het onderzochte net uit te sluiten van het begrip distributienet door het feit dat de netbeheerder de klanten van elektriciteit voorziet.”

In Duitsland keuren verschillende hogere rechtbanken (zie bv. OLG Düsseldorf en OLG Frankfurt) nochtans het systeem van de Kundenanlagen expliciet goed, zonder na te (willen) gaan of die Kundenanlagen al dan niet richtlijnstrijdig zijn. Ook de Duitse rechtsleer besteedt bijzonder weinig aandacht aan de vraag naar de richtlijnstrijdigheid van dit soort van netten en neemt de richtlijnsconformiteit gemakshalve en nogal kritiekloos aan.

Een Kundenanlage (§ 3, 24a en 24b Energiewirtschaftsgesetz) is een energie-installatie van de afnemer die zich op een geografisch afgebakend gebied bevindt, die is aangesloten op een transmissie- of distributienet, die onbeduidend is voor het waarborgen van een daadwerkelijke en onvervalste mededinging bij de levering van elektriciteit en gas, en die op niet-discriminerende wijze en kosteloos ter beschikking worden gesteld van eenieder met het oog op de levering aan aangesloten eindverbruikers, ongeacht de keuze van de energieleverancier.

Volgens de Duitsers kunnen privédistributienetten, zoals Kundenanlagen, op basis van het subsidiariteitsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel, perfect ingepast worden in de uitvoering van de Europese wetgeving. Ze verwijzen hierbij naar het feit dat de beheerder van een Kundenanlage geen vergoeding voor het gebruik van zijn net mag vragen: “Der Betreiber darf hier kein Netznutzungsentgelt verlangen. Die Kundenanlagen fallen demgemäß nicht in den Anwendungsbereich der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie. Auch dies spricht gegen eine Übernahme der Wertungen aus der Richtlinie.“ (Praxishandbuch geschlossene Verteilernetze)

Ook in Vlaanderen kent met privédistributienetten netwerken die niet moeten voldoen aan de voorwaarden die de Europese wetgeving oplegt aan transmissie- of distributienetten. De argumentatie in Vlaanderen loopt gelijk met die van de Duitsers:

“Wat immers met bijvoorbeeld (studenten)kamers, rusthuizen of vakantiewoningen: moeten studenten in hun studentenkamer, rusthuisbewoners, en zelfs vakantiegangers op het vakantiedomein, vrij hun leverancier kunnen kiezen? Moeten de uitbaters van deze ‘netten’ hun tarieven en voorwaarden voor toegang tot hun net bekendmaken? Er kan hier geopperd worden dat de ratio legis van de vrijstellingsmogelijkheden voor gesloten distributienetten, namelijk dat het opleggen van alle netbeheerdersverplichtingen een onnodige administratieve belasting vormt gezien de bijzondere aard van de betrekking tussen de netbeheerder en de gebruikers van dit net, nog veel meer opgaat. Of zoals de Europese energieregulatoren het leken te willen omschrijven: het gaat om netten van minder belang in termen van concurrentie.”

Zoals de VREG aangeeft in haar Ontwerpmededeling van 23 oktober 2019 was de Raad van State kritisch over de voorgestelde Vlaamse regeling:

“ondanks de mogelijke en ongetwijfeld zinvolle argumenten die kunnen worden aangevoerd ter verdediging van een regeling betreffende de privédistributienetwerken, moet worden vastgesteld dat de Europese Commissie heeft geoordeeld niet te moeten voorzien in een regeling hiervoor […]. De Raad kan dan ook niet anders dan vast te stellen dat de ontworpen regeling voor privédistributienetwerken op gespannen voet staat met de richtlijnen die ertoe strekken voor de elektriciteits- en gasmarkt een alomvattende regeling uit te werken. Het eindoordeel hieromtrent komt evenwel het Hof van Justitie toe.”

Na het arrest van het Hof van Justitie van 17 oktober 2019 kan nog heel moeilijk beargumenteerd worden dat regelingen zoals Kundenanlagen of privédistributienetten richtlijnconform zijn.

Blijkbaar zijn de lidstaten, als ze hiervoor al moeite zouden hebben gedaan, er spijtig genoeg niet in geslaagd om bij de besprekingen voorafgaand aan de Richtlijn 2019/944 uitzonderingen op het zeer verstrekkende toepassingsgebied van de richtlijnen goedgekeurd te krijgen. Nochtans zijn er voor uitzonderingen zoals Kundenanlagen of privédistributienetten zeer zinvolle argumenten, die ik volledig deel.

Bij de omzetting van de Vierde Elektriciteitsrichtlijn doet Vlaanderen er dus goed aan om een pragmatische oplossing uit te werken opdat àlle privédistributienetten inderdaad gereguleerd zouden worden zoals alle andere distributienetten. Men moet dan ook afstappen van de idee – die overigens ook nergens terug te vinden is in de richtlijnen – dat in het werkingsgebied van een distributienetbeheerder geen andere distributienetbeheerder actief kan zijn.

Vlaanderen: maak werk van een richtlijnconforme oplossing voor privédistributienetten

Gesloten distributiesystemen en directe lijnen – een stilzwijgende goedkeuring voor het ene en niet voor de andere

De wijzigingen aan het Energiedecreet die de afgelopen maand gepubliceerd zijn in het Belgisch Staatsblad verplichten de VREG om binnen een bepaalde termijn te beslissen over de aanvraag tot toelating voor de aanleg van een gesloten distributiesysteem (closed distribution system) of een directe lijn. Het overschrijden van die termijn leidt enkel bij de gesloten distributienetten tot een stilzwijgende toelating. De gevolgen van de overschrijden van de termijn bij directe lijnen zijn onduidelijk.

Artikel 19 van het decreet van 16 november 2018 houdende diverse bepalingen inzake energie (BS 14 december 2018) bepaalt nu dat voor aanvragen voor een toelating voor de aanleg van een nieuw gesloten distributienet die de grenzen van de eigen site overschrijdt de VREG over een beslissingstermijn van zestig dagen beschikt. Hij kan die termijn gemotiveerd verlengen tot negentig dagen. “Bij gebrek aan beslissing binnen de voormelde termijn, wordt de toelating geacht stilzwijgend te zijn verleend.” (nieuw artikel 4.6.1, § 2, eerste lid Energiedecreet).

De Raad van State merkt hierover op: “Al kan dat procedé niet geheel worden afgekeurd wanneer de stilzwijgende beslissing in het voordeel van de betrokkene is, moet toch worden opgemerkt dat aan een stilzwijgende besluitvorming een aantal nadelen zijn verbonden. Zo is een dergelijk procedé in de eerste plaats niet bevorderlijk voor de rechtszekerheid, al was het maar omdat een schriftelijke beslissing ontbreekt, wat tot bewijsproblemen aanleiding kan geven, en de stilzwijgende beslissing in beginsel niet op dezelfde wijze zal worden meegedeeld of bekendgemaakt als uitdrukkelijk genomen beslissingen, met alle gevolgen van dien voor de kenbaarheid en de aanvechtbaarheid van dergelijke stilzwijgende beslissingen. Meer bepaald houdt het procedé van de stilzwijgende beslissing hierdoor ook grotere risico‟s in voor een schending van de belangen van derden die op een impliciete, doch daarom niet minder verstrekkende wijze, in het gedrang kunnen komen. In de tweede plaats kan het procedé van de stilzwijgende beslissing in strijd komen met het algemeen belang, in zoverre een dergelijk procedé tot gevolg kan hebben dat impliciet beslissingen worden genomen zonder dat daarmee een zorgvuldige voorbereiding en afweging van alle betrokken belangen gepaard gaat. Ten slotte zijn die beslissingen uiteraard niet formeel gemotiveerd, wat de wettigheidscontrole erop kan bemoeilijken.”

Het door het decreet van 16 november2018 houdende wijziging van het Energiedecreet van 8 mei 2009, wat betreft directe lijnen en directe leidingen gewijzigde artikel 4.5.1 bepaalt gelijkaardig dat de VREG over een aanvraag tot toelating voor een directe lijn die de grenzen van de eigen site overschrijdt binnen de zestig dagen moet beslissen. De VREG kan die termijn niet gemotiveerd verlengen. De decreetgever geeft ook niet aan of en waarom het overschrijden van die termijn een stilzwijgende goedkeuring inhoudt.

Volgens de VREG is die “termijn van 60 dagen een termijn van orde” omdat er geen sanctie is bepaald: “Bijgevolg is een gemotiveerde en redelijke overschrijding van de termijn mogelijk. Dit kan het geval zijn bij complexe cases, dus een termijn van orde lijkt ons de beste optie”.

Op die opmerking van de VREG gaat het Vlaams Parlement niet in.

Opmerkelijk is dat de decreetgever aangeeft dat hij niet in een stilzwijgende goedkeuring van de termijn voor de toelating van een privé-net voorziet, omdat een privé-net een uitzonderingssituatie is. Daargelaten het feit dat de Europese wetgever sowieso niets bepaalde over privé-netten en men zich dus, zoals confrater Verhoeven eerder al deed, ernstige vragen kan stellen bij de aanvaardbaarheid van die uitzondering, is dit nog geen verantwoording waarom bij gesloten distributienetten wel en bij directe lijnen geen duidelijkheid over de termijnen bestaat.

Als men er maanden over doet om “innoverende” wetgeving te maken voor directe lijnen, was het toch geen kleine moeite om ook hier een afdoende regeling uit te werken?

Gesloten distributiesystemen en directe lijnen – een stilzwijgende goedkeuring voor het ene en niet voor de andere

Directe lijnen die de grenzen van de eigen "site" niet overschrijden - nieuwe regeling

Het Vlaams Parlement nam op 16 november 2018 het decreet tot wijziging van het Energiedecreet wat betreft directe lijnen en leidingen aan.

De nieuwe regeling omvat twee luiken: meer administratieve verplichtingen voor de directe lijnen die de grenzen van de eigen "site" niet overschrijden en minder stringente voorwaarden voor de directe lijnen die die grenzen wel overschrijden, gekoppeld aan de verplichting om een heffing te betalen.

Voor de wijziging was de aanleg van een directe lijn of leiding op eigen terrein toegelaten. Er waren geen voorwaarden. Er waren geen formaliteiten te vervullen.

Na de wijziging zal een nieuwe beheerder van een directe lijn of leiding op eigen terrein die lijn of leiding moeten melden aan de netbeheerder (als de installaties aangesloten zijn op het net) of aan de VREG (bij eilandwerking). Hij moet dat doen binnen de dertig dagen na de aanleg.

Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat het de bedoeling van de decreetgever is om na te kunnen gaan of de directe lijn of leiding wel degelijk enkel op de eigen "site" ligt. De VREG kan op basis van de meldingen "nagaan of de eigen site toch niet wordt overschreden". In zijn advies liet de VREG echter al heel duidelijk blijken dat ze niet van zin is om hier veel tijd in te steken ("Dit zal qua werklast niet haalbaar zijn, noch prioritair voor de VREG.").
Ook betwijfelde hij of hij dit sowieso wel kon nagaan: "Dit valt echter sterk te betwijfelen, tenzij de melding bij de netbeheerder gepaard gaat met gegevens over de ligging van het geheel (plan met aanduiding van kadastrale percelen) alsook de rechten op die percelen (eigendom, opstal of concessie) en in wiens handen die rechten zijn. Zonder kennis van die gegevens is er immers geen beoordeling te maken van de ligging van de directe lijn al dan niet op ‘eigen site’."

Het niet-melden van de directe lijnen op eigen site kan volgens de decreetgever "in bepaalde gevallen worden beschouwd als zijnde energiefraude". Dit is gênant: de (overigens veel te verregaande) regeling over energiefraude doelt op handelingen die een onrechtmatig voordeel beogen. Het niet-melden beoogt geen onrechtmatig voordeel; het onrechtmatige voordeel ligt hem in de aanleg van een directe lijn die de grenzen van de eigen site wel overschrijdt en waarvoor geen toelating gevraagd wordt. Het niet-melden kan een indicatie zijn van de bedoeling om een onrechtmatig voordeel te verkrijgen, maar leidt niet tot het onrechtmatige voordeel zelf.


En (volledig terzijde): een "site" heeft volgens Van Dale drie betekenissen: (1) vestigingsplaats, locatie, (2) verkorting van website en (3) archeologisch opgravingsterrein. Een vestigingsplaats is een plaats waar een bedrijf of een beroepsbeoefenaar gevestigd is. Volgens het Algemeen Nederlands Woordenboek is een site (vooral in België) "een terrein waar aan opgravingen wordt gedaan of waarop gebouwd wordt; opgravingsterrein; bouwterrein". De decreetgever zou dus beter kiezen voor het woord "terrein": "(1) een stuk grond".

Directe lijnen die de grenzen van de eigen "site" niet overschrijden - nieuwe regeling