Raad van State bevestigt retibutiebesluit

Nadat de Raad van State eerder al het vernietigingsberoep van zeven telecomoperatoren tegen het besluit van de Vlaamse regering van 29 maart 2002 ('Retributiebesluit') ongegrond verklaarde, herhaalt hij zijn stelling over de geldigheid van dat besluit in zijn arrest van 15 juli 2010.

Raad van State bevestigt retibutiebesluit

Retributiebesluit legt wel degelijk retributies op

In 2002 dienden zeven telecomoperatoren een verzoek tot vernietiging van het besluit van de Vlaamse regering van 29 maart 2002 betreffende het toekennen van vergunningen, het vaststellen en innen van retributies voor het privatieve gebruik van het openbaar domein van de wegen, de waterwegen en hun aanhorigheden, de zeewering en de dijken bij de Raad van State in.

In zijn arresten van 27 april 2010 oordeelde de Raad van State dat de retributies die door dit besluit opgelegd zijn aan de private gebruikers van het gewestelijke openbaar domein. Volgens de Raad staat de hoogte van de retributies in verhouding tot de dienst die verstrekt wordt door de overheid:

Anders dan verzoekende partij beweert ligt derhalve wel een beredeneerde verantwoording voor van de vastgestelde bedragen in relatie tot het belang van de geleverde overheidsdienst. Verzoekende partij toont niet aan dat de vergoeding, aldus vastgesteld, niet in een redelijke verhouding tot de gepresteerde dienst staat. Spontaan dringt die vaststelling zich evenmin aan de Raad van State op.

Retributiebesluit legt wel degelijk retributies op

Ceci n'est pas la Belgique

Het persbericht dat de "Groep GDF Suez" op briefpapier van Electrabel vandaag zo vrij was uit te brengen luidt:

"De Groep GDF SUEZ heeft de Regering op de hoogte gebracht dat zij met nadruk voorbehoud aantekent tegen het voorontwerp van wet waarbij een bijdrage van € 250 miljoen zou worden opgelegd aan de nucleaire exploitanten voor het begrotingsjaar 2008 en dat zij, indien het ontwerp wordt goedgekeurd door het parlement, een vordering tot vernietiging zal indienen bij het Grondwettelijk Hof.

De Groep acht immers dat het principe zelf van dergelijke bijdrage betwistbaar is “meer bepaald omdat dit discriminerend zou zijn daar deze maatregel enkel de twee Belgische producenten van kernenergie zou treffen en dit zonder dat het verschil in behandeling gerechtvaardigd is door enig objectief verband tussen de maatregel en overwegingen van algemeen belang inzake de productie van kernenergie.”

Daarenboven, en nog los van het feit dat het bedrag buiten proportie is, botst deze maatregel met het algemeen beginsel van rechtmatige verwachtingen, daar hij haaks staat op het algemeen kader dat werd vastgelegd door de Staat en de Groep in de engagementen genomen in het najaar van 2006 (Pax Electrica II).

Voor wat betreft de initiatieven die worden aangerekend aan de regering in het kader van de budgettaire besprekingen voor 2009 die deze nacht werden afgerond, heeft de Groep een onderhoud gevraagd met de Eerste Minister en wacht de Groep verder de resultaten van dit onderhoud af alvorens haar houding te bepalen en haar positie te bepalen zowel op juridisch vlak als inzake industriële strategie."

De Regentlaan is duidelijk boos. Zo boos dat ze een paar zaken lijken te vergeten:
- De Pax Electrica II is, voor zover we Verhofstadt, Reynders en Verwilghen mogen geloven, een reeks eenzijdige engagementen van Electrabel;
- Het Grondwettelijk Hof heeft in zijn arrest nr. 2008/72 (Electrabel/Belgische Staat) over gelijkaardige "schandalige heffingen" duidelijk de eigenheid van de energiesector, en de dominante positie van Electrabel daarin, mee in overweging genomen;
- De artikelen 10 en 11 van de Grondwet verzetten zich niet tegen een gelijke behandeling van gelijke situaties (dus ten aanzien van alle (twee) nucleaire producenten).
- "Overwegingen van algemeen belang inzake de productie van kernenergie"... Que?

Ceci n'est pas la Belgique

Grondwettelijk Hof verwerpt beroep tegen de belasting op onbenutte centrales

Het Grondwettelijk Hof heeft vandaag met zijn arrest nr. 2008/072 het beroep dat Electrabel ingesteld heeft tot vernietiging van de artikelen 2 tot 5 en 8 tot 10 van de wet van 8 december 2006 tot vaststelling van een heffing ter bestrijding van het niet benutten van een site voor de productie van elektriciteit door een producent verworpen.

Electrabel had vier middelen opgeworpen.

In een eerste middel stelde Electrabel dat in de wet noch het belastbaar feit (de uitoefening, door een elektriciteitsproducent, van een zakelijk recht op een niet-benutte of onderbenutte productiesite, waarbij de niet-benutting of de onderbenutting wordt gedefinieerd in verhouding tot de mogelijkheid om een productie-installatie te bouwen), noch de belastbare basis (de potentiële productiecapaciteit), duidelijk wordt gedefinieerd. Dit zou een schending uitmaken van de artikelen 10, 11, 170 en 172 van de Grondwet en van het wettigheidsbeginsel inzake belastingen en het rechtszekerheidsbeginsel. Ook het feit dat de bouwcapaciteit van een productie-installatie in abstracto wordt beoogd, zonder rekening te houden met de concrete beperkingen die een nochtans theoretisch mogelijke bouw onrealiseerbaar kunnen maken is problematisch voor Electrabel (tweede middel, schending van de artikelen 10, 11 en 172 van de Grondwet).

Volgens het Grondwettelijk Hof vormt "de heffing geenszins de tegenprestatie voor een dienst die aan de individueel beschouwde heffingplichtige wordt verleend; het gaat bijgevolg om een belasting in de zin van artikel 170, § 1, van de Grondwet". Het Hof herhaalt dat "tot de essentiële elementen van een belasting behoren de identiteit van de belastingplichtigen, de belastbare materie, de belastinggrondslag, het belastingtarief en de eventuele belastingvrijstellingen en –verminderingen" (overw. B.6).

Het Hof kader de heffing in "een bijzondere werkingssfeer, enerzijds, in zoverre zij (...) de dominante operator op de markt van de elektriciteitsproductie in België beoogt en, anderzijds, in zoverre zij van toepassing is op het voornamelijk technische domein van elektriciteitsproductie".
"Het fiscale wettigheidsbeginsel moet dus vanuit die bijzondere context worden bekeken", stelt het Hof (overw. B.7.3).

Verder stelt het Hof:

"B.7.5. Met de verwijzing naar de potentiële productiecapaciteit van een elektriciteitsproductie-installatie zijn het belastbaar feit en de hoedanigheid van schuldenaar dus voldoende bepaald, aangezien zij verwijzen naar een criterium dat de operatoren van de elektriciteitsmarkt hanteren en kennen (zie bijvoorbeeld : Studie (F)050512-CDC-420 van 12 mei 2005 van de CREG over de "evaluatie op 28 februari 2005 van de toepassing van virtuele productiecapaciteiten van elektriciteit"; Studie (F)060515-CDC-479 van 15 mei 2006 van de CREG over "het rapport 'Structure and Functioning of the Electricity Market in Belgium in a European Perspective' van oktober 2004 opgesteld door London Economics").

B.7.7. Uit wat voorafgaat, volgt dat de voorwaarden van de heffing worden bepaald door een courant technisch gegeven inzake elektriciteitsproductie, dat gekend moet zijn zowel door de elektriciteitsproducenten die een zakelijk recht uitoefenen op een site voor de productie van elektriciteit - waarvan zij geacht kunnen worden de maximale productiecapaciteit te kennen, en bijgevolg de potentiële productiecapaciteit - als door de ambtenaar die ermee belast is over de toepassing van de bestreden wet te waken."

In zijn derde middel argumenteert Electrabel dat "in zoverre de combinatie van de bepalingen waarbij de heffing wordt ingevoerd en van die welke voorzien in een vrijstelling of een schorsing ertoe leidt dat een quasi gedwongen verkoop wordt ingevoerd die neerkomt op een feitelijke onteigening". De artikelen 10, 11 en 16 van de Grondwet, al dan niet in samenhang gelezen met artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol bij het Europees Verdrag voor de rechten van de mens, zouden aldus zijn geschonden.

In het vierde middel stelt Electrabel dat de wet ten onrechte de producent die houder is van een zakelijk recht op een niet-benutte of onderbenutte productiesite, die beslist de site niet af te staan alhoewel hij zulks zou kunnen doen, en een producent die houder is van een zakelijk recht op een niet-benutte of onderbenutte productiesite die, om redenen onafhankelijk van zijn wil, de site niet heeft kunnen afstaan tegen voorwaarden waaronder hij de verschuldigdheid van de heffing had kunnen vermijden, aan dezelfde heffing onderwerpen, hoewel die personen zich in fundamenteel verschillende situaties bevinden. Dit zou een schending uitmaken van het gelijkheidsbeginsel (artikelen 10 en 11 van de Grondwet).

Het Grondwettelijk Hof oordeelt:

B.10.1. Anders dan de verzoekende partij beweert, kan de bestreden heffing niet worden gekwalificeerd als een onteigening in de zin van artikel 16 van de Grondwet. Hoewel die heffing de heffingplichtige ertoe aanzet een zakelijk recht op niet-benutte of onderbenutte sites voor de productie van elektriciteit geheel of gedeeltelijk over te dragen aan derden (...) met het oog op de oprichting (...) van (...) installaties voor de productie van elektriciteit, ontzet de heffing als zodanig de heffingplichtige niet uit zijn eigendomsrechten en verplicht zij hem evenmin ertoe tot een eigendomsoverdracht over te gaan. De bestreden heffing, hoewel zij van invloed kan zijn op de marktwaarde van de betrokken sites, staat evenmin eraan in de weg dat de heffingplichtige met de derden aan wie de zakelijke rechten op de betrokken sites of deelsites zouden worden overgedragen, een billijke prijs zou overeenkomen. Niets belet de heffingplichtige immers de sites aan te bieden op de internationale markt en te contracteren met de meestbiedende.

Om dezelfde redenen kan de bestreden heffing niet worden beschouwd als een eigendomsberoving in de zin van artikel 1, eerste alinea, van het Eerste Aanvullend Protocol bij het Europees Verdrag voor de rechten van de mens."

Tenslotte onderzoek het Grondwettelijk Hof of de heffing kan worden beschouwd als een regeling van "het gebruik van eigendom in overeenstemming met het algemeen belang" (artikel 1, lid 2, Eerste Aanvullend Protocol).

Het Hof herhaalt de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dat "een belasting toch onevenredig worden geacht en op onverantwoorde wijze afbreuk doen aan het ongestoord genot van iemands eigendom indien zij het billijke evenwicht verbreekt tussen de vereisten van het algemeen belang en de bescherming van het recht op het ongestoord genot van eigendom" (EHRM, Gasus Dosier- und Fördertechnik GmbH t. Nederland, 23 februari 1995; SA Dangeville t. Frankrijk, 16 april 2002, en SA Cabinet Diot en SA Gras Savoye t. Frankrijk, 16 april 2002; Buffalo SRL in vereffening t. Italië, 3 juli 2003; M.A. en E. Imbert de Tremiolles t. Frankrijk, 4 januari 2008).

Het Grondwettelijk Hof oordeelt echter:

B.10.3. De bestreden heffing streeft een doelstelling van algemeen belang na namelijk [i] bijdragen tot de afbouw van de dominante positie die één onderneming in de loop der jaren heeft verworven op de Belgische markt van de elektriciteitsproductie, en [ii] door niet-benutte of onderbenutte sites voor de productie van elektriciteit beschikbaar te stellen voor concurrerende elektriciteitsproducenten, de productiecapaciteit in België, die niet meer beantwoordt aan de vraag, op korte termijn verhogen en moderniseren. De omstandigheid dat het aantal geschikte sites voor de productie van elektriciteit in België beperkt is en in grote mate in handen is van de vermelde onderneming, verantwoordt des te meer de bestreden maatregel.

Hij kan evenmin worden geacht onevenredig te zijn met de beoogde doelstelling. Niet alleen wordt de totale heffing (...) beperkt tot 3 pct. van het gedeelte van het omzetcijfer dat betrekking heeft op de elektriciteitsproductie en dat de heffingplichtige heeft gerealiseerd op de Belgische elektriciteitsmarkt tijdens het laatst afgesloten boekjaar, de heffingplichtige kan ook aan de heffing ontsnappen door spoedig over te gaan tot de door de wetgever beoogde overdracht van zakelijke rechten. Overigens draagt de verzoekende partij geen enkel concreet gegeven aan waaruit zou blijken dat de heffing van dien aard is dat zij haar winstmarge op ernstige wijze kan aantasten.

Tot slot herhaalt het Hof dat in geval van overmacht de "strengheid van de wet in wordt gemilderd" en dat Electrabel die zich in een zodanige situatie zou bevinden, aanspraak zou kunnen maken op een gehele of gedeeltelijke vrijstelling van de heffing.

Grondwettelijk Hof verwerpt beroep tegen de belasting op onbenutte centrales

Retributies voor het gebruik van het openbaar domein - wetsvoorstel de Donnéa

Na zijn vraag over de mogelijkheid om retributies op te leggen aan operatoren van elektronische communicatienetten, heeft François-Xavier de Donnéa recent ook een wetsvoorstel in die zin ingediend bij de Kamer.

Het wetsvoorstel beoogt de vervanging van artikel 98, § 2, van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven door de volgende tekst:

De overheid die bevoegd is voor het openbaar domein bestaande uit de wegen en de aanhorigheden ervan kan voor het gebruik van dat domein een retributie opleggen aan iedere betrokken operator van een openbaar telecommunicatienet, op grond van dezelfde criteria voor elk van die operatoren.

Retributies voor het gebruik van het openbaar domein - wetsvoorstel de Donnéa

Retributies en het gebruik van het openbaar domein

In zijn arrest 172/2006 van 22 november 2006 oordeelde het Grondwettelijk Hof dat het Vlaamse gewest het gebruik van het gewestelijk openbaar domein door operatoren van een openbaar elektronisch communicatienet kan afhankelijk maken van het bekomen van een vergunning. Voor het afleveren van die vergunning kan het Gewest een retributie vragen. Ook voor het gebruik van het openbaar domein zelf kan het Gewest een retributie (in de zin van artikel 173 van de Grondwet) vragen. Het gewest kan echter geen belasting (in de zin van artikel 170 van de Grondwet) opleggen voor zulk gebruik.

Over dit arrest schreven Prof. Dr. Peggy Valcke en David Stevens een interessante bijdrage.

Tijdens de laatste vergadering van de Commissie Infrastructuur van de Kamer stelde François-Xavier de Donnéa aan minister Verwilghen een vraag over de vraag van de Waalse gemeenten aan het Waalse Gewest om het mogelijk te maken dat zij het gebruik van hun openbaar domein door telecomoperatoren zouden kunnen afhankelijk maken van de betaling van een belasting of retributie.

Op het einde van de interventie stelden de beide sprekers:

[Verwilghen] Monsieur de Donnea, à l'époque, vous avez sans doute eu raison de vouloir introduire une modification de loi car, en somme, la Cour institutionnelle l'impose pour une partie, donnant en tout cas la compétence aux Régions d'intervenir dans cette matière.

François-Xavier de Donnea (MR): Monsieur le ministre, si je comprends bien, la Cour constitutionnelle a annulé l'article 98, §2. Les Régions peuvent donc aujourd'hui taxer ou prélever une redevance également sur les infrastructures de télécommunications qui utilisent la voirie.

Marc Verwilghen, ministre: On évite ainsi le conflit d'intérêts que vous avez, à juste titre, suggéré si l'article était encore en vigueur.

François-Xavier de Donnea (MR): Je me réjouis de la sagesse de la Cour constitutionnelle. Heureusement qu'elle existe!

Deze analyse is gestoeld op een zeer slechte lezing van het arrest van het Grondwettelijk Hof.

Het Hof besliste immers:
- Het gebruik van het gewestelijk openbaar domein kan onderworpen worden aan een vergunningsplicht;
- Voor het afleveren van de vergunning kan het gewest een retributie vragen;
- Voor het gebruik van het openbaar domein kan het gewest een retributie opleggen;
- Voor het gebruik van het openbaar domein kan het gewest geen belasting heffen.

Over taksen, cijnzen of andere vergoedingen sprak het Hof zich niet uit.

Met andere woorden: artikel 98, § 2, van de wet van 21 maart 1991 is niet "annulé". Het Hof sprak zich enkel uit over een Vlaams decreet dat de retributie oplegt. Het artikel blijft met andere woorden bestaan zoals het bestaat, tot zolang er geen nieuw gewestelijke regel komt die het opleggen van een retributie mogelijk maakt.

De stand van zaken is dus, volgens mij, nu als volgt:

Vlaams Gewest
Een retributie kan gevorderd worden voor het gebruik van het gewestelijk openbaar domein.

Brussels Hoofdstedelijk Gewest en Waalse Gewest
Een retributie kan gevorderd worden voor het gebruik van het gewestelijk openbaar domein als er een decreet of ordonnantie gestemd en gepubliceerd wordt die een retributie oplegt. Op dit moment zijn er geen decreten of ordonnanties die dat mogeljk maken.

De provincies en gemeenten
De provincies en gemeenten mogen op dit moment geen belasting, taks, cijns, retributie of enige vergoeding ook vragen voor het gebruik van het gemeentelijk openbaar domein.

Retributies en het gebruik van het openbaar domein

Emissiehandel, retributies en het Grondwettelijk Hof

Ook al zou de Vlaamse regering een regering van "voorzichtige zaken" zijn, vandaag heeft zij, op voorstel van minister Kris Peeters, beslist

"om bij het Grondwettelijk Hof beroep in te stellen tot vernietiging van de artikelen 361, 362 en 363 van de Programmawet I van 27 december 2006. In deze artikelen heeft de Federale overheid een heffing, retributie genoemd, ingevoerd van 0,1 euro per gratis toegewezen broeikasemmissierecht".

Emissiehandel, retributies en het Grondwettelijk Hof

Emissiehandelregister en retributies

In het kader van de Europese emissiehandelrichtlijn en de naleving van de verbintenissen van het Kyoto-protocol heeft de federale overheid ingestemd met het aankopen van 2,46 miljoen emissierechten per jaar door middel van projecten van gezamenlijke uitvoering en projecten voor schone ontwikkeling en door deel te nemen aan de multilaterale koolstoffondsen. De aankoopprijs van deze emissierechten zal worden gedekt door de bedragen die afkomstig zijn van het Kyotofonds dat de CREG beheert.

Blijkbaar gaan met de aankoop van deze emissierechten ook bijkomende kosten (administratieve kosten, de kosten voor technische en juridische ondersteuning, en de kosten voor de ondersteuning van de expertiseprocessen) gepaard. Bijgevolg heeft de wetgever in de Programmawet van 27 december 2006 erin voorzien een jaarlijkse geïndexeerde afname van 0,1 euro per gratis toegekend emissierecht. Het koninklijk besluit van 26 april 2007 betreffende de jaarlijkse retributie op de emissierechten die gratis worden toegekend aan de houders van een exploitanttegoedrekening in het nationaal register voor broeikasgassen voert deze verplichting uit.

Volgens het verslag aan de Koning is deze afname geen belasting maar wel een retributie.

Het is zeer de vraag of deze uitspraak klopt. Een retributie is immers een vergoeding die een gebruiker van een overheidsdienst, waarop hij vrijwillig beroep doet, moet betalen en waarvan de hoogte in verhouding staat met de door de overheid verstrekte dienst. Een retributie is de rechtstreekse onmiddellijke tegenprestatie voor de dienst die de heffingsplichtige geniet (zie J. Velaers, De grondwet en de Raad van State, Antwerpen, Maklu, 1999, 610, rn. 10). De heffing dient evenredig te zijn aan de verleende dienst, zoniet verliest ze haar vergoedend karakter en wordt ze van fiscale aard.

Volgens minister Tobback echter halen

“deze exploitanten namelijk een direct voordeel uit de federale verwervingsinspanning, in die mate dat het totale volume van de quotas, die hen werden toegestaan krachtens het nationaal toewijzingsplan 2008-2012, op zich hoger zal zijn dan het grensvolume dat aan België is toegekend krachtens het Kyotoprotocol en krachtens de Europese beslissing nr.2002/358/EG van de Raad van 25 april 2002 (reductie-inspanning van -7,5 % ten aanzien van de emissie-referentieniveaus)”.

Emissiehandelregister en retributies