Flexibele interpretatie van de Grondwet om verregaande bevoegdheden van de CREG inzake vraagflexibiliteit te verantwoorden

Op 19 juli 2017 verscheen in het Belgisch Staatsblad de wet van 13 juli 2017 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt, met het oog op de verbetering van de vraagflexibiliteit en van de opslag van elektriciteit. Die wet, die er gekomen is met dank aan de CREG, geeft de CREG verregaande bijkomende bevoegdheden. De verantwoording voor die verregaande delegatie overtuigt niet.

Voor het eerst kan de CREG in niet-tarifaire zaken tussenkomen in contractuele relaties en bepaalde prijzen opleggen. Hiertoe is het wettelijk kader bijzonder mager. Er zijn geen criteria waarmee de CREG rekening moet houden: “Indien er geen akkoord bereikt is bij de commerciële onderhandeling tussen de marktspelers past de CREG, na raadpleging van die marktspelers, de formule(s) voor de standaardprijs van de overdracht toe.” (nieuw artikel 19bis, § 4, Elektriciteitswet).

De Raad van State zag in die verregaande bevoegdheden geen problemen. Volgens de Raad houden deze regelgevende bevoegdheden “verband met de organisatie van balanceringsdiensten (artikel 37, lid 6, van richtlijn 2009/72/EG)”. Daarom gaat de Raad er van uit dat “met de ontworpen delegatie uitsluitend invulling wordt gegeven aan die richtlijnbepaling en dat ze effectief aan de regulator kan worden toegestaan”.

In de memorie van toelichting ontkent de regering dat de delegatie enkel betrekking heeft op de balanceringsdiensten. De Raad van State “vergist zich over de draagwijdte van de ontwerptekst”. De regering verantwoordt de delegatie van een reglementaire bevoegdheid, die dus verder gaat dan hetgeen het Europese recht voorschrijft, “is echter niet aanvechtbaar krachtens de grondwettelijke beginselen”. Zij verwijst hiervoor naar het arrest van het Grondwettelijk Hof nr. 130/2010 van 18 november 2010. Daarin zou het Grondwettelijk Hof overwogen hebben dat artikel 37 van de Grondwet geen belemmering vormt voor de toekenning van specifieke uitvoerende bevoegdheden aan een onafhankelijke administratieve overheid zoals de CREG omdat die bovendien onderworpen blijft zowel aan een rechtscontrole als aan een parlementaire controle. Het Hof heeft volgens de regering dus geoordeeld dat “de toekenning van bevoegdheden aan die overheid niet noodzakelijk rechtstreeks moet voortvloeien uit een Europese richtlijn”.

In de commerciële uitgave van haar doctoraal proefschrift analyseert Laura De Deyne dit arrest. Zij concludeert dat het Hof niet “het duidelijkste arrest heeft geveld”. Het is inderdaad de vraag of de wetgever uit dit arrest kan afleiden dat hij aan de regulator een verregaande delegatie kan geven wanneer die niet kadert in een Europeesrechtelijke context. Dit is hier duidelijk het geval: de delegatie gaat verder dan wat de Elektriciteitsrichtijn voorschrijft.

Nochtans is het arrest van 2010 niet te lezen zonder dat duidelijke verband met die Europese voorschriften. De oprichting van de CREG past in de context van de liberalisering van de elektriciteitsmarkt ter uitvoering van richtlijnen van de Europese Unie (overweging B.3.2). Ter uitvoering van en binnen de grenzen van het recht van de Europese Unie is de wetgever bevoegd om de taken en de werking van de CREG te regelen (overweging B.7). Het gegeven dat “de personen die het voorwerp zijn van een beslissing van de CREG “niet de garantie genieten dat de beslissing wordt genomen door een administratieve overheid waarvan het bestuur rechtstreeks wordt verzekerd door de uitvoerende macht” wordt, op grond van artikel 34 van de Grondwet, verantwoord door de vereisten die voortvloeien uit het recht van de Europese Unie (overweging B.8.1). De omstandigheid dat de CREG haar taken met een hoge graad van autonomie uitoefent, vloeit inderdaad voort uit de vereisten van het recht van de Europese Unie, dat ter zake gaandeweg explicieter is geworden (overweging B.8.2).

Het Grondwettelijk Hof heeft in overweging B.5 inderdaad geoordeeld dat “artikel 37 van de Grondwet [niet belet] dat de wetgever specifieke uitvoerende bevoegdheden in een welbepaalde technische aangelegenheid toevertrouwt aan een autonome administratieve overheid, die voor het overige onderworpen blijft aan zowel de rechterlijke toetsing als de parlementaire controle”. Hij koppelde die zin overigens wel onmiddellijk aan “de considerans 34 van de richtlijn 2009/72/EG [waarin] is gesteld dat de onafhankelijkheid van de energieregulator “rechterlijke toetsing en parlementair toezicht overeenkomstig het constitutionele recht van de lidstaten” niet uitsluit”. Zoals De Deyne fijntjes opmerkt is niet duidelijk wat nu juist “specifieke uitvoerende bevoegdheden in een welbepaalde technische aangelegenheid zijn”.

Het is dus niet zeker of het Grondwettelijk Hof tot dezelfde uitspraak zou komen als er geen Europese voorschriften zijn waaraan het gemakshalve de omzeiling van artikel 34 en 37 van de Grondwet kan toetsen.

Flexibele interpretatie van de Grondwet om verregaande bevoegdheden van de CREG inzake vraagflexibiliteit te verantwoorden

Kostenreflectiviteit van nettarieven voor elektriciteit en aardgas

Over het begrip 'kostenreflectiviteit' van de tarieven van de netbeheerders in elektriciteit en aardgas is al wat inkt gevloeid (hoewel), maar duidelijk waren de verschillende standpunten nooit.

In hun zeer kritische bijdrage over de Verordening 838/2010/EG schrijven Van der Kooij en Lavrijssen:

“Unfortunately there is no clear prohibition of cross-subsidization within the EU Electricity legislation. The tariffs must be set in a transparent and non-discriminatory manner. Besides, it is important that the tariffs reflect the costs. This, however, seems to entail that the network operator must provide the services as efficiently as possible and that the tariffs that it may incur can only be as high as efficient costs and a reasonable profit. This does not seem to entail the user pays-principle. This thought is strengthened by the fact that the user pays-principle is explicitly mentioned in the Gas Regulation. The technical nature of the flow of gas explains why the Gas Regulation incorporates the user-pays principle and provides for a positive transport charge for producers.

Besides the Electricity Directive and the Electricity Regulation, the guidelines of Regulation 838/2010 Part B are also relevant. They are created to ensure more harmonization within the Union and contain ranges for the annual average transmission tariffs for producers within the European Union. It would be useful to know how these ranges were created, how they must be interpreted and most importantly, if they are in line with the prohibition of non-competitive cross-subsidization. But if these guidelines prescribe that the annual average transmission charge for producers may be zero and if it would be decided by the Institutions that this does not create any problems with regard to the prohibition of anti-competitive cross-subsidization, this would entail that exempting producers on the transmission level from paying transport charges is allowed. However, the intentions and legality of the guidelines are controversial.”(A. CRESPO VAN DER KOOIJ en S. LAVRIJSSEN, “A Legal Assessment of the Producer Exemption from Transport Tariffs under EU Law”, EEELR 2013, p. 253-254)

Hannah Kruimer schreef in haar doctoraat (H. KRUIMER, The non-discrimination obligation of energy network operators, Antwerpen, Intersentia, 2014, p. 144-145):

“As a side note, there is the question of which costs network operators are allowed to take into account. Generally, I would argue the answer is that all costs that network users cause the network operator to incur. In this respect, I should point out that the principle of cost reflective charges has been adopted in, for example, the regulatory frameworks in Great Britain, the Netherlands and Germany, but here are different views on when tariffs are cost reflective, and hence non-discriminatory. The cost elements used by them differ, as well as who pays for the network charges. As a result, different treatment of certain network users (groups) could violate the non-discrimination obligation in one Member State but be legal in another.(…)
There are also differences between the Member States as to who pays the electricity transmission charges. For example, in Germany the electricity transmission network costs are paid by companies that take the electricity off the network (also known as load). Generators are excluded from paying network charges, except for their contribution to network balancing if they are unbalanced. This is similar to the Netherlands, where network costs are also paid by load only. On the contrary, in Great Britain, the network charges are split between generators and load.”

In zijn arrest van 25 maart 2015 (Febeliec / CREG) neemt het hof van beroep van Brussel wel een duidelijk standpunt in over dit ijkel begrip:

91. Het begrip kostenreflectiviteit of weerspiegeling van de kosten in de tarieven, kan meerdere betekenissen hebben. De vraag is in welke betekenis(sen) dit begrip juridisch normerend is, en dus bindend is voor de CREG.

92. De CREG en [verweerders] wijzen er terecht op dat het vereiste dat de tarieven die de netbeheerder aanrekent kostenreflectief moeten zijn, betrekking heeft op de verhouding tussen de hoogte van de tarieven en de door de netbeheerder gemaakte kosten. De tarieven mogen de kosten van de beheerder dekken, en de netbeheerder bovendien een billijke winstmarge verzekeren. Monopoliewinsten voor de netbeheerder moeten echter vermeden worden.

Monopoliewinsten zouden immers de nadelige gevolgen teweeg kunnen brengen die, in het algemeen, met het mededingingsrecht onbestaanbaar zijn. Meer bepaald zouden zij kruissubsidiëring van commerciële activiteiten met winsten behaald met netactiviteiten in de hand kunnen werken, en een drempel kunnenv ormen voor nieuwe toetreders tot de commerciële elektriciteitsmarkten. Monopoliewinsten kunnen ook zelf het gevolg zijn van roofprijzen of excessieve prijzen die de monopolist kan afdwingen, hetgeen eveneens in strijd is met het mededingingsrecht.

Deze historische betekenis van de reflectiviteit van de kosten ligt nog steeds ten grondslag aan Verordening 714/2009, al is een ontbundeling tot stand gebracht tussen het beheer van het net, enerzijds, in België door Elia, en de activiteiten van de andere marktspelers, anderzijds. Deze historische betekenis is de juridisch bindende betekenis van het beginsel van de kostenreflectiviteit.

93. Met het begrip kostenreflectiviteit kan ook de toewijzing van de kosten, of kostenallocatie bedoeld zijn. Eén bepaalde wijze van kostenallocatie wordt door de toepasselijke rechtsnormen echter niet opgelegd. Dit blijkt uit artikel 12, § 5, 2°, Elektriciteitswet, dat bepaalt dat het geheel van de kosten van de transmissienetbeheerder gedekt moet zijn, en uit artikel 12, § 5, 2°, Elektriciteitswet dat alleen een niet-discriminerende en een transparante toewijzing van de kosten vereist is (zie hierover verder).

Het kan dan ook niet aangenomen worden dat er een één-op-één verhouding moet bestaan tussen de kosten van het netwerk en de inkomsten uit de tarieven (zie in die zin, onder meer, de nog steeds actuele notitie van het toenmalige Directoraat-generaal Energie en Transport bij de Richtlijnen 2003/54/EG en 2003/55/EG: Rol van de regulerende autoriteiten). Onder meer wat betreft de kostenallocatie wordt de uitoefening van de CREG gekenmerkt door een marge van beleidsvrijheid (zie in dezelfde zin in het ENTSO-E (…) Overzicht van de Transmissietarieven in Europa 2013).

94. Niet alleen is een één-op-één doorrekening van kosten in tarieven niet verplicht, bovendien doet de CREG op aanneembare feitelijke gronden gelden dat de kosten die Elia oploopt voor uitvoering van haar wettelijke taken niet eenheid per eenheid toewijsbaar zijn aan de ene en de andere dienst dan wel netgebruiker. De materiële structuur van het net is van die aard (…) dat het niet mogelijk is om de kost die op een bepaald gedeelte van het net betrekking heeft tot te wijzen, aan een bepaalde netgebruiker, en de fysieke eigenschappen van elektriciteit zijn van die aard dat een bepaald gedeelte van het net niet geacht kan worden gebruikt te zijn voor de levering van een bepaalde hoeveelheid elektriciteit.
(…)

95. Daarenboven verzetten bepaalde rechtsregels zich tegen één-op-één doorrekening, hetgeen even zovele verdere aanwijzingen zijn dat de door de eiseressen voorgestane verplichting in die zin niet bestaat.

Zo stelt artikel 14(1) Verordening 714/2009 dat de tarieven voor nettoegang niet afstandsgebonden mogen zijn. In dezelfde zin bepaalt artikel 12, § 5, 8°, Elektriciteitswet dat de tarieven uniform zijn voor het grondgebied, hetgeen impliceert dat dichterbij gelegen netgebruikers ook zullen bijdragen voor verderaf gelegen netgebruikers. Dat betreft alvast geen één-op-één doorrekening.

Voorts stelt punt 3 van deel B van de Bijlage bij Verordening 838/2010 dat de jaarlijkse gemiddelde transmissietarieven ten laste van de producenten binnen een vork tussen 0 en 0,5 €/MWh moeten blijven, hetgeen een één-op-één doorrekening belet, indien deze tarieven volgens laatst vermelde berekening hoger mochten blijven. Overigens blijkt uit die wettelijke vork eveneens dat een nultarief voor het injectietarief niet onwettelijk is.

Er kan ook worden verwezen naar artikel 12, § 5, 7°, Elektriciteitswet, dat voorziet in de mogelijkheid van de zogenaamde 'benchmarking', dit is het vergelijken met vergelijkbare regelingen en praktijken, onder meer buitenlandse. Uit de mogelijkheid om met deze en andere richtsnoeren rekening te houden blijkt dat er één-op-één doorrekening zich niet opdringt.

Kostenreflectiviteit houdt dus in, zoals confrater Verhoeven het op LinkedIn stelde:

Court finally admits that, on a legal point of view, “cost reflective grid tariffs” means tariffs that are globally covering no more than the costs (and profit margin) of the system operator, and not tariffs that, for each category of grid users, are in line with the grid costs that this category individually creates. In other words, "cost reflectiveness" is a rule playing at the level of the constitution of a grid budget, and not for its allocation.

Kostenreflectiviteit van nettarieven voor elektriciteit en aardgas

De CREG en de bestuurstaalwet

Om de één of andere reden slaagt de CREG er vaak niet in om belangrijke beslissingen integraal in het Nederlands en het Frans op te stellen (van het Duits is zelfs helemaal geen sprake). In het arrest van 6 februari 2013 vernietigde het hof van beroep alleen al daarom (maar ook om andere redenen) de Elia-tariefbeslissing van de CREG van 2011:

41. Het wordt niet betwist dat de CREG dient te worden beschouwd als een “centrale dienst” waarvan de werkkring het ganse land bestrijkt in de zin van de vermelde taalwet.
De bestreden beslissing houdt wezenlijk in dat het totale inkomen van Elia voor de gereguleerde periode 2012-2015 wordt goedgekeurd, dat een tariefvoorstel wordt goedgekeurd (...) en dat nettarieven worden goedgekeurd.
Het gaat daarbij duidelijk niet om één van de administratieve akten die bedoeld worden in artikel 42, aangezien de CREG
gehouden is om de beslissing bekend te maken ten behoeve van het publiek, dat van de beslissing kennis moet kunnen nemen. Zulks wordt ook voorgeschreven door artikel 35 van de voorlopige methoden voor het berekenen en vastleggen van de tarifaire voorwaarden (...), die mee als rechtsgrond voor de bestreden beslissing worden vermeld, zowel als in artikel 37, 16. van de richtlijn 2009/72/EG trouwens.
Er moet dan ook worden aangenomen dat de beslissing valt onder de categorie “berichten en mededelingen” bedoeld in artikel 40, tweede lid van de vermelde regelgeving.
42. Volgens het vermelde artikel 40, tweede lid dienen berichten en mededelingen in het Nederlands en het Frans te worden gesteld. Dit kan niet anders worden begrepen dan dat er algehele overeenstemming in tekst dient voorhanden te zijn tussen de Nederlandstalige en de Franstalige versies van de betrokken akte.
Onderscheid tussen het relatieve belang van onderdelen van de betrokken akte is daarbij niet relevant.
Omvat de Nederlandstalige tekst een niet in het Nederlands vertaalde passus in het Frans, dan is de met de Franse tekst overeenstemmende versie in het Nederlands niet voorhanden.
43. Het verweer als zou van de energieregulator niet kunnen worden gevergd dat hij zijn akten geheel in de Nederlandse en de Franse taal zou stellen of dat alle documenten die van hem uitgaan en waarnaar hij verwijst zowel in het Frans als in het Nederlands worden gesteld, omdat zulks hem zou kunnen beletten de hem toevertrouwde taken op een efficiënte en snelle wijze uit te voeren zoals voorgeschreven bij artikel 37, 4. van richtlijn 2009/72/EG kan niet worden gevolgd.
Het komt de regulerende instantie integendeel toe alle maatregelen te nemen opdat hij de nationale wetgeving inzake gebruik van de talen waaraan hij is onderworpen, zou kunnen naleven zonder tekort te komen aan zijn Europese verplichting om zijn taken efficiënt en snel uit te voeren.
Er bestaat geen reden om het Hof van Justitie hierover prejudicieel te bevragen. Het lijkt niet erg waarschijnlijk dat een Europese instelling die zich in 22 talen dient uit te drukken, op voet van gelijkheid, problemen zou ontwaren in een nationale verplichting voor een regulerende instantie om zich in twee talen uit te drukken.
44. Uit de voormelde vaststellingen volgt dat de bestreden beslissing artikel 40, tweede lid van de taalwetten in bestuurszaken schendt en met toepassing van artikel 58 van dezelfde wetten dat ze nietig is.
Het middel van Electrabel is gegrond. De bestreden beslissing moet worden vernietigd.

In zijn arrest van 25 maart 2015 mocht het hof van beroep zich opnieuw uitspreken over de schending van de bestuurstaalwet door de CREG, nota bene in de nieuwe tariefbeslissing die volgde op de door het arrest van 6 november 2013 vernietigde beslissing.
Het hof was deze keer genuanceerder.

26. Zo artikel 40, tweede lid, voormeld, vereist dat de bestreden beslissing in het Nederlands en het Frans wordt gesteld, betekent dit dat de beslissing in één van deze talen de vertaling is van de beslissing in de andere taal. Dat is inderdaad de enige mogelijkheid om een gelijkluidende beslissing in beide talen te hebben. Het is immers materieel onmogelijk om de beslissingen tegelijk in twee verschillende talen te schrijven.
In de voorliggende zaak moet aangenomen worden dat de bestreden beslissing in het Frans is opgesteld, en vertaald werd in het Nederlands. Dit geldt ten minste voor die gedeelten van de bestreden beslissing waarin de gewraakte passages en vermeldingen voorkomen.
Het voorstel van Elia waarop de bestreden beslissing is gegrond, is immers in het Frans gesteld, zodat het voor de hand lag de bestreden beslissing in het Frans te redigeren. Bovendien zijn de passages uit de in het Nederlands gestelde versie van de beslissing (…) in het Frans gesteld, hetgeen erop wijst dat deze passages in het Frans zijn overgenomen uit de in het Frans opgestelde beslissing. Over dit laatste punt bestaat weliswaar geen zekerheid, omdat (…) de bestreden beslissing in het Frans niet voorgelegd wordt (…).
27. Aangezien (…) aangenomen mag worden dat de Nederlandse versie van de beslissing de vertaling is, is het de vraag aan welke vereisten die vertaling moet beantwoorden. Om een antwoord te geven op die vraag, kijkt het hof naar de vereisten die in de taalwetgeving gesteld worden aan een vertaling.
Wordt deze regel toegepast op het vereiste dat de beslissing, naast in het Frans, geheel in het Nederlands is gesteld, (…), dan betekent dit dat er, als in de Nederlandse versie van de beslissing een passage of vermelding in het Frans staat, twee mogelijkheden bestaan om de eentaligheid van de Nederlandstalige versie van de beslissing te verzekeren. De eerste mogelijkheid is de vertaling van de passage of vermelding in het Nederlands. De tweede mogelijkheid is de weergave van de zakelijke inhoud van de passage of vermelding in het Nederlands.
Nu de Nederlandstalige versie van de bestreden beslissing geen vertaling van de gewraakte passages en vermeldingen bevat, rest nog te onderzoeken of de zakelijke inhoud ervan is weergegeven, in de tekst van de beslissing die in het Nederlands is gesteld. (…)

Uiteindelijk komt het hof tot de conclusie dat van de gewraakte passages telkens de zakelijke inhoud van de onvertaalde passages weergeven.

In hetzelfde arrest weerlegt het hof de juridische spielerei van één van de tussenkomende partijen dat het verzoekschrift zelf de Gerechtstaalwet schond, omdat het daarin een van de door henzelf gewraakte passages niet vertaald had. Het hof wees die eis af. De taalspeeltijd is hiermee hopelijk voorbij.

Maar mag de CREG er aub voor zorgen dat zij al haar beslissingen steeds volledig in minstens het Frans en het Nederlands opstelt en liefst ook in het Duits en/of het Engels?

De CREG en de bestuurstaalwet

Exclusiviteitsclausules kunnen niet voor elektriciteitscontracten met grote afnemers

Anders dan bij aardgas (zie onze bijdrage hieronder) bepalen de Derde Elektriciteitsrichtlijn en de Elektriciteitswet duidelijk:

"De niet-huishoudelijke afnemers die op het transmissienet zijn aangesloten, hebben het recht om met verschillende leveranciers tegelijk contracten af te sluiten." (artikel 15, § 3, Elektriciteitswet)

Tegen algemene of bijzondere voorwaarden van elektriciteitsleveranciers die hierop een uitzondering zouden maken en dus een exclusiviteitsclausule zouden opnemen, kan de CREG uiteraard wel optreden op basis van artikel 23, § 3, 8°, Elektriciteitswet.

Exclusiviteitsclausules kunnen niet voor elektriciteitscontracten met grote afnemers

Exclusiviteitsbepalingen in aardgascontracten en exclusieve reprimandes van de CREG

De Tijd berichtte gisteren over het 'in der minne' schikken door de CREG van 'illegale praktijken' van een 'prominente energieleverancier' in zijn leveringscontracten voor aardgas. Kamerlid Kristof Calvo (Groen) vond het niet kunnen dat de CREG hierover niet publiek berichtte: “Als er zaken wettelijk niet in orde zijn, is het de opdracht van de CREG om dat formeel aan te kaarten. Nu lijkt het alsof iets onwettelijk geregeld kan worden door een goed gesprek.”

Die 'illegale praktijken' zouden erin bestaan dat die 'prominente energieleverancier' in zijn leveringscontracten voor aardgas aan grote afnemers had bepaald dat die afnemers aardgas enkel van hem konden aankopen en dus niet bijkomend van (een) andere leverancier(s).

Over zulke exclusiviteitsbedingen bepaalt artikel 41.1, k) van de Derde Aardgasrichtlijn 2009/73/EG dat een nationale reguleringsinstantie, zoals de CREG, moet

“toezicht houden op het vóórkomen van restrictieve contractuele praktijken, met inbegrip van exclusiviteitsbepalingen, die grote niet-huishoudelijke afnemers kunnen weerhouden van, of hen beperkingen kunnen opleggen met betrekking tot een keuze, voor het gelijktijdig sluiten van overeenkomsten met meer dan een leverancier, en in voorkomend geval de nationale mededingingsautoriteiten van dergelijke praktijken in kennis stellen.”

Op basis van dit artikel moet een nationale regulator 'toezicht houden' op het 'voorkomen' van 'restrictieve contractuele praktijken' en 'in voorkomend geval' 'de nationale mededingingsautoriteiten van dergelijke praktijken in kennis stellen'.

De bepaling verbiedt op zich dus niet een exclusiviteitsbeding in een leveringscontract aan een niet-huishoudelijke afnemer.

In het voorstel van de Europese Commissie voor een Derde Gasrichtlijn kwam deze bepaling niet voor. De Europese Commissie wou de nationale regulatoren wel

“het toezicht [geven] op vervalsing of beperking van de mededinging in samenwerking met de mededingingsautoriteiten, inclusief het verstrekken van alle relevante informatie, waarbij relevante gevallen worden voorgelegd aan de relevante mededingingsautoriteiten”.

Die tekst werd door het Europees Parlement als volgt geamendeerd:

“Toezicht houden op het vóórkomen van restrictieve contractuele praktijken, met inbegrip van exclusiviteitsbepalingen, die niet-huishoudelijke afnemers kunnen weerhouden van of hen beperkingen kunnen opleggen met betrekking tot een keuze voor het gelijktijdig sluiten van overeenkomsten met meer dan een leverancier; in voorkomende gevallen stellen de nationale regelgevende instanties de nationale mededingingsautoriteiten van dergelijke praktijken in kennis.”

Dit voorstel moet samengelezen worden met het voorstel tot invoeging van een overweging 11bis:

“Om de concurrentie op de interne markt voor gas te versterken, moeten niet-huishoudelijke klanten hun leveranciers kunnen kiezen en gasleveringscontracten met diverse leveranciers kunnen afsluiten. Deze consumenten dienen te worden beschermd tegen exclusiviteitsclausules die tot gevolg hebben dat concurrerende en/of aanvullende aanbiedingen uitgesloten worden.”

Als motivering voor die overweging stelt het Europees Parlement:

“De richtlijn moet de consument in staat stellen te profiteren van lagere energieprijzen en moet dus voorkomen dat de huidige marktbeheersende leveranciers exclusiviteitsbepalingen opnemen in de contracten met hun klanten. Als gevolg van exclusiviteitsbepalingen kunnen niet-huishoudelijke klanten niet met meerdere leveranciers in zee gaan, waardoor zij aanzienlijk op hun energierekening zouden besparen.”

Belangrijk in die motivering is dat de 'huidige marktbeheersende leveranciers' worden geviseerd en dus niet alle vormen van exclusiviteitsbedingen.

Het voorstel van het Europees Parlement is uiteindelijk bijna letterlijk overgenomen door de Raad en opgenomen in artikel 41.1 van de Richtlijn.

Die Europese bepaling is omgezet in het Belgisch recht door de wet van 8 januari 2012, die de bepalingen over de bevoegdheid van de CREG in de aardgasmarkt wijzigde. Het nieuwe artikel 15/14, § 2, 18°, Gaswet bepaalt dus dat de CREG moet

“toezien op het opduiken van beperkende contractuele praktijken, met inbegrip van exclusiviteitsbedingen, die niet-residentiële afnemers aangesloten op het aardgasvervoersnet zouden verhinderen om tegelijk met meer dan één leverancier contracten af te sluiten of die hun keuze ter zake zouden kunnen beperken en, in voorkomend geval, de Belgische Mededingingsautoriteit van deze praktijken op de hoogte brengen”.

Op zich bevatten artikel 41.1, k) Derde Gasrichtlijn noch artikel 15/14, § 2, 18°, Gaswet een verbod op exclusiviteitsbedingen. De CREG moet enkel toezien op het bestaan van zulke bedingen en vervolgens de Belgische Mededingingsautoriteit hiervan op de hoogte brengen.

De Belgische Mededingingsautoriteit zal dat exclusiviteitsbeding dan moeten beoordelen in het licht van artikel IV.1 van Boek IV van het Wetboek Economisch Recht, waarbij het zal moeten rekening houden, overeenkomstig artikel IV.4 met de Groepsvrijstellingsverordening 330/2010/EU en de de minimis-bekendmaking van de Europese Commissie. In de haar richtsnoeren inzake verticale beperkingen schrijft de Europese Commissie over een exclusiviteitsbeding tussen een leverancier en een afnemer (merkexclusiviteit, randnummer 131:

"Merkexclusiviteit is krachtens de groepsvrijstellingsverordening vrijgesteld indien elk van de marktaandelen van zowel de leverancier als de afnemer niet meer dan 30 % bedraagt en mits de duur van het niet- concurrentiebeding niet langer dan vijf jaar is. Boven de marktaandeeldrempel of in geval van overschrijding van de maximale looptijd van vijf jaar gelden de in het resterende gedeelte van deze afdeling vervatte richtsnoeren voor het beoordelen van individuele gevallen."

Een exclusiviteitsbeding is dus maar 'illegaal' als dit ook zo zou zijn volgens Europees mededingingsrecht.

Die beoordeling komt, zoals gezegd, enkel aan de Belgische Mededingingsautoriteit toe. De CREG beschikt hiertoe over geen enkele bevoegdheid, behalve het opmerken van het bestaan van zulke bedingen en het hierover informeren van de Mededingingsautoriteit. De CREG moet de leveranciers die zulke bedingen hanteren dus niet 'op het matje roepen' of uitnodigen voor een goed gesprek.

Uiteraard zou het geen kwaad mogen kunnen dat de CREG, als zij zulke bedingen vaststelt en in de mate dat zij kan aangeven dat die Europees mededingingsrechtelijk problematisch kunnen zijn, hierover overleg pleegt met de leverancier in kwestie. Het zou de transparantie van de toepasselijke regels echter ten dienste komen mocht de CREG, liefst in samenspraak met de Belgische Mededingingsautoriteit, publiek duidelijk maken waarom bepaalde contractuele bepalingen vanuit Europees mededingsperspectief, mede gelet op de Groepsvrijstellingsverordening en de de minimis bekendmaking aanvaardbaar zijn.

Het zou misschien nog beter zijn mocht het directiecomité van de CREG niet toeteren over stappen die ze zet waarvoor ze eigenlijk niet bevoegd is.

Exclusiviteitsbepalingen in aardgascontracten en exclusieve reprimandes van de CREG

Welke regulator moet de eindprijzen voor huishoudelijke afnemers vergelijken?

Vorige week publiceerde de CREG een “Overzicht en evolutie van de elektriciteits- en aardgasprijzen voor residentiële klanten en KMO's”. Uit dit overzicht blijkt dat het product Flexonline 1 jaar van Electrabel Customer Solutions op dit ogenblik het meest voordelige tarief zou zijn voor huishoudelijke afnemers (gezin met vier leden, gemiddeld verbruik 3500 kWh per jaar). Dit resultaat verraste, zo meldt De Standaard vandaag, de regionale regulatoren VREG en CwaPE. Het resultaat verschilt immers van de resultaten die een afnemer kan halen uit de gewestelijke prijsvergelijkingsmodules. Een oorzaak zou kunnen zijn, zo meent de gedelegeerd bestuurder van de VREG, dat de CREG enkel de commodity-prijs vergelijkt, terwijl de regionale regulatoren de volledige prijs (met inbegrip van nettarieven, toeslagen en heffingen) vergelijken.

De regionale regulatoren publiceren al jarenlang prijsvergelijkingen en hebben de afgelopen jaren ook een performante prijsvergelijkingsmodule uitgebouwd en op hun website gepubliceerd. De CREG heeft zich nooit echt ingelaten met periodieke prijsvergelijkingen. Op de website van de CREG staat trouwens enkel een doorverwijzing naar de verschillend prijsvergelijkingsmodules (van de VREG en de CWaPE, maar bijvoorbeeld ook van Test Aankoop en Aanbieders.be).

Waarom de CREG zich nu plots ook op de prijsvergelijkingen voor huishoudelijke eindafnemers stort, is niet duidelijk.

In de Elektriciteitswet heeft de wetgever aan de CREG bepaalde opdrachten op het vlak van de eindprijzen gegeven.

De CREG geeft een advies aan de minister voor economie met het oog op het opstellen van maximumprijzen voor eindafnemers (artikel 20, § 2, Elektriciteitswet). Zij moet een gegevensbank opstellen om de variabele energieprijzen op te volgen (artikel 20bis, § 1, Elektriciteitswet). Zij moet ook nagaan of de aanpassing van die variabele elektriciteitsprijzen, die de leveranciers vier keer per jaar kunnen doorvoeren, in overeenstemming is met de parameters die hiertoe opgesteld zijn (artikel 20bis, § 3, Elektriciteitswet). In het algemeen moet de federale regulator toezien op de naleving van de indexeringsparameters door de leveranciers. Hij moet ook beoordelen of andere stijgingen van de variabele elektriciteitsprijzen, die een gevolg zijn van andere omstandigheden dan de indexering, aanvaardbaar zijn (artikel 20bis, § 5, Elektriciteitswet). De CREG beoordeelt ook of de leveranciers de kostprijs van de groenestroomcertificaten op de wettelijk voorziene manier hebben doorgerekend (artikel 20quater Elektriciteitswet).

Op basis van artikel 23, § 2, Elektriciteitswet moet de CREG verder ook “de objectief verantwoorde verhouding beoordelen tussen de prijzen en de kosten van een bedrijf”, “erop toezien dat de tarifering voor de levering van elektriciteit gericht is op het algemeen belang en zich in het globale energiebeleid integreert en, in voorkomend geval, de maximumprijzen controleren die toepasselijk zijn op eindafnemers” en “er op toezien dat de met name technische en tarifaire toestand van de elektriciteitssector alsook de evolutie van deze sector het algemeen belang beogen en kaderen in het algemene energiebeleid”, waarbij de Commissie “de permanente monitoring van de elektriciteitsmarkt [verzekert], zowel op het vlak van de marktwerking als op het vlak van de prijzen”. Voor die monitoringactiviteit zouden de nadere regels uitgewerkt worden in een koninklijk besluit, op voorstel van de CREG. Tot op heden lijkt zulk koninklijk besluit nog niet aangenomen. Toch heeft de CREG al een groot aantal monitoringactiviteiten uitgevoerd (zie http://www.creg.be/nl/monitoringe.html en http://www.creg.be/nl/monitoringg.html).

Op het vlak van de eindprijzen voor energieverbruikers heeft de VREG een duidelijk toegewezen taak van opvolging van de elektriciteits- en gasprijzen van huishoudelijke afnemers (artikel 3.1.3, 1°, c), Energiedecreet). Zij moet ook “de afnemers van elektriciteit en aardgas [informeren] over de prijzen en voorwaarden die de leveranciers hanteren, met inbegrip van het aanbieden of laten aanbieden van een objectieve vergelijking van die prijzen en voorwaarden” (artikel 3.1.3, 4°, b), Energiedecreet). Het Waalse Energiedecreet legt de Waalse energieregulator CWaPE geen vergelijkbare specifieke verplichtingen op. Ook in de Brusselse wetgeving vindt men geen zo duidelijke opdracht aan Brugel als in Vlaanderen aan de VREG gegeven is.

Bevoegdheidsrechtelijk is moeilijk uit te maken of de monitoring van de geliberaliseerde eindprijzen voor de levering van elektriciteit en aardgas aan huishoudelijke afnemers (en de publicatie van die monitoring) een federale dan wel een gewestelijke bevoegdheid is. Uit artikel 6, § 1, VII, van de BWHI blijkt, enerzijds, dat de gewesten bevoegd zijn voor alle aspecten van de levering van elektriciteit via distributienetten. Dit zou dan de gewestelijke bevoegdheidsbasis kunnen zijn voor die prijsmonitoring en -vergelijking. Anderzijds blijft de federale overheid bevoegd voor het prijsbeleid in het algemeen (artikel 6, § 1, VI, BWHI) en 'de tarieven' voor elektriciteit en aardgas in het bijzonder (artikel 6, § 1, VII, BWHI). Wat onder die 'tarieven' begrepen moet worden is niet geheel duidelijk. In zijn arrest van 12 juli 2012 haalt het Grondwettelijk Hof de parlementaire voorbereiding van de bijzondere wet van 8 augustus 1988 (die de BWHI wijzigde), waarin gesteld werd dat onder tarieven dienen te worden begrepen zowel de tarieven voor levering aan de gewone consument als die voor industriële levering van gas en elektriciteit, aan om evident te besluiten dat “de tarieven die door de distributienetbeheerders aan de producenten van elektriciteit kunnen worden aangerekend, tot de bevoegdheid van de federale overheid [behoren]” (zie GwH 12 juli 2012, nr. 2012/89).

Het lijkt aangewezen om bij de volgende staatshervorming meer duidelijkheid te verschaffen over de bevoegdheden over de eindprijzen van de huishoudelijke afnemers. Als ervoor geopteerd wordt om gewestelijke regulatoren bevoegd te maken voor de tarieven van de distributienetbeheerders, lijkt het ook evident om die regulatoren exclusief bevoegd te maken voor het toezicht op de volledige prijs die een afnemer, aangesloten op het distributienet, betaalt voor zijn of haar elektriciteit of aardgas. Als hij dan consequent is, zal de federale wetgever in de Elektriciteits- en Gaswetten moeten inschrijven dat de CREG, hoe algemeen men zijn taken ook omschrijft, enkel maar bevoegd is in de mate dat de federale overheid bevoegd zou zijn.

In ieder geval is het niet houdbaar om verschillende regulatoren bevoegd te laten over dezelfde problematiek. Die bevoegdheidsrechtelijke onduidelijkheid en de ambiguïteit van de resultaten en berichtgeving daarover helpen de consument niet verder.

Welke regulator moet de eindprijzen voor huishoudelijke afnemers vergelijken?

Europese Commissie niet warm voor prijsbevriezing

Op 15 november stelde de Europese Commissie de mededeling "Making the internal energy market work" voor. In de mededeling maakt de Commissie enerzijds een stand van zaken op van de interne markt voor gas en elektriciteit en lijst ze anderzijds pijnpunten op die een diligente marktwerking in de weg staan. De mededeling gaat vergezeld van de landenrapporten die de situatie van elke lidstaat bespreken.

Voor België stelt de Europese Commissie vast dat de concentratie op de productiemarkt een reden tot bezorgdheid is nu nog steeds 70% van alle capaciteit in handen is van de incumbent. Wat betreft de retailmarkt oordeelt de Commissie dat de mededinging relatief zwak is, maar dat het switchgedrag (voor  elektriciteit bepaald op 10% en voor gas op 11,2%) toeneemt. Ze wijst er echter op dat maatregelen zoals een prijsbevriezing, die nieuwkomers op de markt disproportioneel treffen, zo snel mogelijk moeten teruggedraaid worden, omdat ze de een negatieve impact hebben op mededinging en op investeringen.

Een meerderheid van de Europese lidstaten kent een of andere vorm van prijsregulering. De Commissie is van mening dat prijsregulering voor alle consumenten (huishoudens en KMO's) moet stoppen. Dit betekent echter niet dat kwetsbare afnemers niet beschermd zouden moet worden. De Commissie is van mening dat deze meer gebaat zijn met begeleiding omtrent energiebesparing dan met louter financiële maatregelen.

In België geldt een prijsbevriezing voor variabele energiecontracten van huishoudelijke klanten en KMO's. De prijsbevriezing bestaat uit een verbod om variabele tariefformules te indexeren gedurende 9 maanden. De wet van 8 januari 2012 houdende wijziging van de elektriciteits- en de gaswet bepaalt hierover dat vanaf 1 april 2012 tot en met uiterlijk 31 december 2012 de opwaartse indexering van de variabele energieprijs voor de levering van elektriciteit en van aardgas, verboden is, in zoverre deze de initiële grens overschrijdt die is vastgesteld op basis van de indexeringsparameters van de leveranciers op 1 april 2012 en in zoverre de CREG de indexeringsparameters voor een contracttype met variabele energieprijs niet heeft gevalideerd.

Over de prijsbevriezing heeft de staatssecretaris bevoegd voor energie op 6 november nog in de Commissie Bedrijfsleven van het Federaal Parlement gezegd:

Prijsbevriezing is een heel tijdelijke en doelgerichte maatregel die ons toelaat de hervorming van de variabele parameters te realiseren.

Ook de minister bevoegd voor economie had op 14 februari daarover hetzelfde gezegd in de Commissie Bedrijfsleven:

U weet dat onze wetgeving een dergelijke indexering sowieso kritisch bekijkt. We willen dat dus voorlopig stopzetten. Die indexeringen zijn de voorbije twee jaar te sterk geweest. We moeten ervoor zorgen dat we binnen negen maanden beschikken over een nieuwe indexeringsformule.
We moeten eerlijk zijn, voor die nieuwe indexeringsformule vraagt de CREG negen maanden. We zullen die dan goedkeuren. Het is logisch dat er in de wetgeving daarvoor eventueel wat richtlijnen worden opgenomen.

De uiteindelijke bedoeling van de regering lijkt dan ook vooral de omkadering van de variabele energieprijzen te zijn. Op grond van de elektriciteits- en gaswet legt de Koning, na voorstel van de CREG, een exhaustieve lijst vast van toegelaten criteria vast met het oog op de uitwerking door elkeen van de leveranciers van de indexeringsparameters opdat deze beantwoorden aan transparante, objectieve en niet-discriminataire criteria en de werkelijke bevooradingskosten vertegenwoordigen.

De CREG publiceerde haar voorstellen voor gas en elektriciteit op 1 augustus 2012 op haar website, samen met haar ontwerpvoorstellen voorgesteld ter consultatie, de ontvangen antwoorden en de consultatieverslagen gas en elektriciteit. Op grond van deze voorstellen zullen alvast de variabele energieformules heel eenduidig worden in de markt: indexeringsparameters mogen enkel fluctueren op basis van werkelijke bevoorradingskosten (niet personeelskosten, afschrijvingen, exploitatiekosten) en ze mogen enkel berekend worden op basis van beursnoteringen met betrekking tot de Europese gas- of elektriciteitsmarkt.

Ondertussen is het voorstel van de CREG nog steeds niet vastgelegd in een besluit overlegd in de ministerraad. De vraag kan gesteld worden welke de beleidsruimte is van de Koning ten aanzien van een voorstel van de CREG.  De elektriciteits- en gaswet hanteren twee verschillende mogelijkheden terzake: de Koning die handelt "na advies" van de CREG of de Koning die handelt "op voorstel" van de CREG. De CREG is steeds van mening geweest dat er onderscheid moet gemaakt worden tussen beiden. Zo schreef de CREG in haar advies met betrekking tot een ontwerp van koninklijk besluit tot wijzing van het koninklijk besluit van 20 december 2000 met betrekking tot de domeinconcessies:


De CREG wees er al herhaaldelijk op dat het onderscheid tussen deze adviserende
bevoegdheid en de bevoegdheid om voorstellen te verstrekken meerdere gevolgen heeft. In een procedure “na advies” komt het initiatiefrecht toe aan de persoon die het advies moet inwinnen en neemt deze laatste in alle gevallen een beslissing ongeacht het advies dat hij krijgt. Hij kan het advies ofwel volgen ofwel naast zich neerleggen. Bovendien moet het advies steeds worden uitgebracht, ongeacht de draagwijdte. Indien men hem aanbeveelt om de concessie niet toe te kennen, kan hij er niettemin toch één toekennen. In een procedure “op voorstel” komt het initiatiefrecht daarentegen toe aan de persoon die het voorstel moet doen. De persoon die beslist, kan geen concessie toekennen, zolang men hem niet voorstelt om er een toe te kennen. Een voorstel om een concessie toe te kennen, verplicht hem evenwel niet om deze effectief toe te kennen vermits hij deze kan weigeren.


Ondertussen resten er nog 6 weken tot 1 januari 2013. Op 1 januari 2013 zal artikel 20bis § 2 van de elektriciteitswet en artikel 15/10bis § 2 van de gaswet in werking treden. Dit betekent dat de variabele energieprijzen steeds de eerste dag van een trimester kunnen geïndexeerd worden. De leveranciers moet envervolgens binnen de 5 dagen een overzicht bezorgen aan de CREG van de wijze waarop de variabele energieprijs werd aangepast. De CREG moet dan vaststellen of de indexeringsformule correct werd toegepast en of de formule conform de exhaustieve lijst van toegelaten criteria is. Als de exhaustieve lijst niet is vastgesteld zal de CREG alvast deze beoordeling niet kunnen maken.


Onze eerdere berichten over prijsregulering:
Tariefbevriezing in gespuide regulatoire mist
Nieuwe versie prijsregulering: overzicht en sancties
Prijsregulering (bis): het vergeten artikel 23ter elektriciteitswet en 15/14ter gaswet
Prijsregulering voor elektriciteits- en gasleveringen slechts onder strikte voorwaarden

Europese Commissie niet warm voor prijsbevriezing

Tariefbevriezing in gespuide regulatoire mist

Artikel 84 van onze Grondwet bepaalt dat alleen de wet een authentieke uitlegging van de wetten kan geven. Op basis van deze bepaling kan de wetgever een interpretatieve wet aannemen, waarbij een andere wet of wetsbepaling wordt uitgelegd en verklaard. Zo een interpretatieve wet heeft terugwerkende kracht. De authentieke uitlegging van een andere wet geldt dus vanaf de inwerkingtreding van de uitgelegde wet, en niet vanaf de inwerkingtreding van de uitleggende wet.

Volgens het Grondwettelijk Hof geeft een interpretatieve wet aan de uitgelegde wetsbepaling de betekenis die de wetgever hieraan had willen geven en die de bepaling ook redelijkerwijze had kunnen hebben. Een interpretatie van een wet die anders is dan de duidelijke bewoordingen van die wet kan voor het Grondwettelijk Hof niet. Enkel onduidelijke, onzekere, controversiële, multi-interpretabele wetten kunnen door een latere wet geïnterpreteerd worden. 'Interpretatieve' wetten die aan een duidelijke wetsbepaling een andere betekenis geven, zijn geen interpretatieve wetten, maar nieuwe wetten. Die kunnen maar terugwerkende kracht hebben als er uitzonderlijke omstandigheden zijn, waarbij het algemeen belang in alle redelijkheid primeert op de individuele belangen.

Artikel 108 van de wet van 29 maart 2012 houdende diverse bepalingen I is geen onduidelijke of onzekere wetsbepaling. Het bepaalt dat de opwaartse indexering van de variabele energieprijs voor de levering van elektriciteit en van aardgas verboden is vanaf 1 april 2012 tot en met uiterlijk 31 december 2012, in zoverre deze indexering de initiële grens overschrijdt die is vastgesteld op basis van de indexeringsparameters van de leveranciers op 1 april 2012. Die bepaling is volgens ons en vele anderen heel duidelijk. Ook de CREG, de federale energieregulator, vond in de Richtlijnen van 22 maart 2012 betreffende de tijdelijke bevriezing van de indexeringen van de variable gas- en elektriciteitscontracten dat

“de tijdelijke bevriezing van de opwaartse indexeringen van variabele contracten bijgevolg van start gaat [vanaf 1 april] op basis van de indexeringsparameters zoals door de leveranciers bekendgemaakt in hun tarieffiches op 1 april 2012”.

Dit bevestigde de CREG in De Morgen op 5 april 2012: "De ultieme prijsstijgingen zijn wettelijk in orde."

De woordvoerder van de CREG negeerde in zijn communicatie rond de indexeringen door de aardgasleveranciers op 1 april dit duidelijke standpunt van het directiecomité van de CREG. In De Tijd van 6 april 2012 stelt Jacquet dat “in de richtlijnen wel degelijk staat dat het vanaf 1 april verboden is om de tarieven te indexeren”. De lezing door de operatoren zou een 'selectieve lezing zijn'. In De Standaard laat hij die dag optekenen: “De leveranciers hebben één passage uit onze richlijn toegepast en niet allemaal. De prijsverhoging die ze hebben toegepast, is volgens ons niet toegelaten.” In La Libre van dezelfde dag luidt het dan weer: “La CREG entend appliquer les dispositions voulue par le législateur.” En in L'Echo stelt hij dat de CREG “exécutera ce que l'auteur de la loi nous demandera.”

In De Morgen van 10 april gaat de CREG nog een hele stap verder. De indexering op 1 april zou onwettelijk zijn omdat de procedure niet zou gevolgd zijn. Vermits die procedure niet gevolgd zou zijn, zou iedere tarieverhoging nietig zijn. De indexering “is op niets gebaseerd en telt dus niet”.

Over welke procedure gaat het?

Artikel 15/10bis, § 5, van de Gaswet verplicht de leverancier om elke stijging van de variabele energieprijs aan de CREG mee te delen, wanneer die stijging niet het gevolg is van een overheidsingrijpen of wanneer die stijging niet het gevolg is van een indexering in de zin van de §§ 2 tot 4 van datzelfde artikel. Die §§ 2 tot 4 van artikel 15/10bis treden echter pas in werking op 1 januari 2013. Artikel 15/10bis, § 5, is in werking getreden op 1 april 2012. De regeling van artikel 15/10bis van de Gaswet is ingevoegd door de wet van 8 januari 2012. De data van inwerkingtreding zijn gewijzigd in de wet van 29 maart 2012. Het is die laatste wet, die ook het fameuze artikel 108 bevat, op basis waarvan een indexering vanaf 1 april 2012 boven de parameters op 1 april 2012 verboden is.

De procedure waarnaar de CREG verwijst in het artikel in De Morgen heeft dus betrekking op een stijging van de variabele energieprijs die niet het gevolg is van een overheidsbeslissing of van een indexering. Omdat indexeringen boven het niveau op 1 april 2012 niet meer kunnen vanaf 1 april 2012 tot en met 31 december 2012 kan die procedure hierop niet van toepassing zijn. De CREG heeft geen bevoegdheid om iets wat verboden is toch toe te laten of op haar beurt te verbieden. Een procedure is bijgevolg overbodig.

Dit blijkt ook uit de duidelijke Richtlijnen van de CREG van 22 maart 2012:

“Op 1 april 2012 treden § 1 en §§ 5 tot 7 van de vangnetregulering in werking. (...) Dit wil ook zeggen dat de leveranciers, volgens § 5, voor elke prijswijziging die niet volgt uit een zuivere indexering, ex-ante een gemotiveerde aanmelding bij de CREG moet indienen, waarna de CREG oordeelt of de motivering van de stijging gerechtvaardigd is.
Vanaf 1 april 2012 en tot en met 31 december 2012 is de opwaartse indexatie van de variabele energieprijs voor de levering van elektriciteit en aardgas verboden. De tijdelijke bevriezing van de opwaartse indexeringen van variabele contracten gaat bijgevolg van start op basis van de indexeringsparameters zoals door de leveranciers bekendgemaakt in hun tarieffiches op 1 april 2012.”

De bevoegdheid van de CREG om prijsverhogingen, die niet het gevolg zijn van overheidsbeslissingen of van indexeringen, goed te keuren is een ex ante bevoegdheid. Dit betekent dat de prijsverhoging slechts na het doorlopen van de procedure mag toegepast worden. De regels over die procedure zijn maar in werking getreden op 1 april 2012. Voorafgaand aan de inwerkingtreding bestond die procedure niet. Zij kon dus ook niet gevolgd worden en de CREG had ook nooit, voorafgaand aan 1 april, een beslissing kunnen nemen.

Overigens gelden naast het adagium 'interpretatio cessat in claris' ook bijvoorbeeld de adagia 'lex posterior derogat legi priori' (een latere wet heft een vroegere wet op) en 'lex specialis derogat legi generali' (een meer specifieke wet gaat voor op een algemene wet). De prijsbevriezing van artikel 108 van de wet van 29 maart 2012 is van een latere datum dan de wet van 8 januari 2012. Zij bevat ook een meer specieke regeling. Dit betekent, noodzakelijkerwijs, dat de prijsbevriezing vanaf 1 april 2012 tot en met 31 december 2012 boven het niveau op 1 april voorgaat op de algemene regel over prijsregulering van artikel 15/10bis, § 5, van de Gaswet.

Het komt er dus uiteindelijk op neer om te lezen wat in artikel 108 van de wet van 29 maart 2012 staat:

“Vanaf 1 april 2012 tot en met uiterlijk 31 december 2012, is de opwaartse indexering van de variabele energieprijs voor de levering van elektriciteit en van aardgas, verboden, in zoverre deze de initiële grens overschrijdt die is vastgesteld op basis van de indexeringsparameters van de leveranciers op 1 april 2012.”

De procedure waarnaar de CREG verwijst is in dit kader volstrekt irrelevant.

Artikel 15/14, § 5, van de Gaswet bepaalt dat de CREG erop toeziet "dat haar personeel en de personen belast met haar beheer: a) onafhankelijk van alle commerciële belangen handelen en b) in de uitoefening van hun opdrachten geen directe instructies vragen noch aanvaarden van gelijk welke regering of andere openbare of privé-entiteit". Die onafhankelijkheid doet geen afbreuk aan het nauw overleggen met alle overige bevoegde overheden en 'de algemene, door de regering voorgeschreven richtsnoeren'. Wat dit laatste betreft “wijkt die bepaling af van het artikel 39(4) van de Derde Gasrichtlijn, in de mate dat de 'voorgeschreven richtsnoeren' niet beperkt zijn tot 'algemene beleidsrichtlijnen', die trouwens enkel buiten het toepassingsgebied van de reguleringstaken kunnen bestaan (zie T. VANDEN BORRE, “De omzetting van de bepalingen inzake de onafhankelijke energieregulator – op weg naar Luxemburg?”, in K. DEKETELAERE en B. DELVAUX (eds.), Jaarboek Energierecht 2010, Antwerpen, Intersentia, 2011, 114)".

In haar Studie tot omzetting van de Derde Gasrichtlijn ging de CREG hierop uitvoerig in, verwijzende naar de interpretatieve nota van de Europese Commissie:

“De interpretatieve nota betreffende de rol van de regulerende instanties bepaalt in dit opzicht (p. 7, lid 4): “The new legislation also prohibits the NRA's staff and the persons responsible for its management from seeking or taking direct instructions from any government or other public or private entity. This provision aims to tackle the situation where someone working for the NRA is seeking or taking direct instructions. According to the Commission's services, this provision also implies that it is forbidden for anyone to give such instructions. An instruction in this context is any action calling for compliance and/or trying to improperly influence an NRA decision and thus includes the use of pressure of any kind on NRA's staff or on the persons responsible for its management. In the view of the Commission's services this requires Member States to provide for dissuasive civil, administrative and/or criminal sanctions in case of violation of the provisions on independence as well as for any attempts by public and private entities to give an instruction or to improperly influence an NRA decision”.”

De CREG mag dus geen instructies krijgen van de regering. Ze mag dus ook niet “exécuter ce que l'auteur de la loi lui demandera”. Zelfs als ze geen instructies zou gekregen hebben, wat niet zou verklaren waarom ze in haar communicatie haar eigen Richtlijnen manifest tegenspreekt, dan past het evenmin voor een regulator om nog meer mist te spuien.

Tariefbevriezing in gespuide regulatoire mist

Geen rechtsgrond voor de toeslag offshore op de elektriciteitsfactuur?

De wet van 29 maart 2012 houdende diverse bepalingen (I) bevat 2 artikelen met betrekking tot het koninklijk besluit van 16 juli 2002 betreffende de instelling van mechanismen voor de bevordering van elektriciteit opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen. Het KB regelt de federale ondersteuning voor hernieuwbare energie, waarvan de regeling voor de offshore de meest bekende is.

Dit KB werd bekrachtigd bij artikel 427 van de programmawet (I) van 24 december 2002. Door de bekrachtiging heeft het KB het statuut van wet gekregen, waardoor ze enkel door de wetgever kan gewijzigd worden.

Nochtans werd het KB van 16 juli 2002 gewijzigd door het KB van 5 oktober 2005 en door het KB van 31 oktober 2008 tot wijziging van het KB van 16 juli 2002. Beiden KB's werden vervolgens ook niet bekrachtigd door de wetgever, ook al stelt de Elektriciteitswet in artikel 7 uitdrukkelijk:

[e]lk besluit dat een toeslag of een heffing zoals bedoeld in het tweede lid invoert, wordt geacht nooit uitwerking te hebben gehad indien het niet bij wet is bekrachtigd binnen de twaalf maanden na de datum van zijn inwerkingtreding.


Beide besluiten hadden onder andere betrekking op 14bis, 14ter en verder van het KB van 16 juli 2002 dat de toeslag groenestroomcertificaat voor de eindgebruikers regelt. Artikel 14sexies (ingevoegd bij het KB van 31 oktober 2008) bepaalt het bedrag van de toeslag: het wordt door de minister bepaald uiterlijk op 15 december van elk jaar op voorstel van de CREG. Het ministerieel besluit van 23 december 2011 tot het vastleggen van de toeslag die door de netbeheerder dient te worden toegepast ter compensatie van de reële netto kost voortvloeiend uit de verplichting tot aankoop en verkoop van groene certificaten in 2012 legde de toeslag vast op 1,0808 EUR/MWh.

Eerst en vooral rijst de vraag of de Koning het KB wel kon wijzigen, quod non. Reeds in haar  advies 50.489/3 van 8 november 2002 heeft de Raad van State gesteld dat de Koning het besluit niet kan wijzigen.  Bovendien stelt de Raad dat hieraan geen afbreuk wordt gedaan door het gegeven dat de bekrachtiging niet noodzakelijk was: [m]en kan er immers niet omheen dat het koninklijk besluit van 16 juli 2002 effectief is bekrachtigd bij wet.

Bovendien zou het KB ook nooit uitwerking kunnen gekregen hebben, omdat het nooit bij wet bekrachtigd is geweest. Daaruit zou dan volgen dat de ministeriële besluiten van 11 januari 2010, 21 december 2010 en 23 december 2011 tot het vastleggen van de toeslag die door de netbeheerder dient te worden toegepast ter compensatie van de reële netto kost voortvloeiend uit de verplichting tot aankoop en verkoop van groene certificaten in respectievelijk 2010, 2011, 2012 geen rechtsbasis hebben. Waardoor met andere woorden de toeslag ook rechtsgrond mist.

De wet van 29 maart 2012 voegt in artikel 7 van de Elektriciteitswet volgende bepaling toe om de bevoegdheid om het KB van 16 juli 2002 te wijzigen terug bij de Koning te leggen:


[o]nder voorbehoud van het derde lid, kan de Koning bij een besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad, op voorstel van de commissie de bepalingen van het koninklijk besluit van 16 juli 2002 betreffende de instelling van mechanismen voor de bevordering van elektriciteit opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen, bekrachtigd bij artikel 427 van de programmawet(I) van 24 december 2002, wijzigen, vervangen of opheffen.


Tegelijkertijd bepaalt de wet van 29 maart 2012 dat het artikel 17 van het KB van 16 juli 2002 dat de bekrachtiging van het KB door de wetgever vereist, opgeheven wordt. Het hoger geciteerde artikel dat elk besluit dat een toeslag of heffing invoert maar uitwerking heeft indien bekrachtigd bij wet binnen de 12 maanden na inwerkingtreding blijft bestaan.

Deze wetswijzigingen verhelpen niet de scheve rechtstoestand uit het verleden. Zou de wetgever willen opteren om alsnog de KB's van 5 oktober 2005 en 31oktober 2008 te willen bekrachtigen met een retroactieve bekrachtigingswet zou de wetgever hiermee het algemene beginsel van niet-retroactiviteit schenden.

De wet van 5 december 2009 houdende bekrachtiging van diverse koninklijke besluiten genomen krachtens de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt en de wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen voorzag in de bekrachtiging van koninklijke besluiten waarvan de bekrachtigingstermijn reeds lang verstreken was. Het ging met name over KB's met betrekking tot de federale bijdrage. De Raad van State was bijzonder kritisch in haar advies en meende dat er sprake kon zijn van een grondwettigheidsprobleem. Ze verwees uitgebreid naar de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof dat, in fiscale zaken, een machtiging aan de Koning maar kan aanvaard worden op voorwaarde dat ze uitdrukkelijk en ondubbelzinnig is en dat ze door de wetgever onderzocht worden binnen een relatief korte termijn. De Raad van State stelde vast dat de bekrachtiging slechts plaats vond na een lang tijdsverloop (6 en 4 jaar later) waardoor moeilijk kon voorgehouden worden dat aan de voorwaarden van het Grondwettelijk Hof voldaan was. De Raad van State nuanceerde ook dat het eindoordeel evenwel toekomt aan het Grondwettelijk Hof. Het Grondwettelijk Hof heeft zich met betrekking tot deze wet niet moeten uitspreken over de artikelen die handelden over de niet-tijdige bekrachtiging.

De recente wetswijzigingen hebben wellicht de bedoeling om het KB van 16 juli 2002 te kunnen wijzigen ter omzetting van richtlijn 2009/28/EG ter bevordering van het gebruik van energie uit hernieuwbare energiebronnen. Zoals we vorig jaar al schreven kent de Elektriciteitswet enkel certificaten van oorsprongsgarantie en groenestroomcertificaten, maar geen garanties van oorsprong (GVO). Een garantie van oorsprong is volgens de richtlijn een elektronisch document dat uitsluitend tot doel heeft de eindafnemer aan te tonen dat een bepaald aandeel of een bepaalde hoeveelheid energie geproduceerd is op basis van hernieuwbare energiebronnen. GVO's worden afgeleverd voor een standaardhoevelheid van 1 MWh en moet gebruikt worden binnen 12 maanden na productie en vervalt na verbruik. Door het ontbreken van GVO's op federaal niveau kan de stroom opgewekt door offshore windinstallaties niet geëtiketteerd (en dus niet verkocht worden) worden als groene stroom. De certificaten van oorsprongsgarantie zoals vandaag bepaald in de Elektriciteitswet en het KB betreffen het certificaat afgeleverd door een keuringsinstelling dat betrekking heeft op de productie-installatie zelf.

De richtlijn hernieuwbare energie moest omgezet zijn uiterlijk op 5 december 2010. Op 31 december 2011 moest België bij de Europese Commissie een verslag indienen over de geboekte vooruitgang bij het bevorderen en het gebruik van energie uit hernieuwbare energiebronnen. Volgens de website van de Europese Commissie heeft België haar rapport tot op heden niet ingediend.

Geen rechtsgrond voor de toeslag offshore op de elektriciteitsfactuur?

Nieuwe versie prijsregulering: overzicht en sancties

De wet van 29 maart 2011 houdende diverse bepalingen (I) wijzigt het systeem inzake vangnetprijsregulering zoals ingevoegd in de Elektriciteits- en Gaswet door de wet van 8 januari 2011 tot wijziging van de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt en de wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige produkten door middel van leidingen. In het laatste artikel van deze laatste wet wordt vervolgens de prijsbevriezing geregeld van de indexeringen van variabele energiecontracten tussen 1 april 2011 en 31 december 2012. De prijsregulering van variabele energiecontracten wordt dus met andere worden in drie aparte wetten geregeld: de elektriciteits- en gaswet enerzijds, en de wet van 8 januari 2011 tot wijziging van die beide wetten anderzijds.

Wijzigingen vangnetprijsregulering

De vangnetprijsregulering (alleen van toepassing op variabele energiecontracten voor de huishoudelijke afnemer en KMO) heeft voortaan niet alleen betrekking op de controle op de juistheid van de indexering, maar behelst ook een controle van de gebruikte tariferingsparameters.

Een in de ministerraad overlegd Koninklijk Besluit (op voorstel van de CREG) zal een exhaustieve lijst vaststellen van  toegelaten criteria met het oog op de uitwerking van elkeen van de leveranciers van de indexeringsparameters opdat deze beantwoorden aan transparante, objectieve en niet-discriminatoire criteria die de werkelijke bevoorradingskosten vertegenwoordigen.

De CREG zal elk trimester niet alleen nagaan of de indexeringsformule correct werd toegepast, maar ook of de indexeringsformule correct is conform de exhaustieve lijst van toegelaten criteria.

De vangnetprijsregulering zal in werking treden op 1 januari 2013. Dit betekent dat variabele energiecontracten voor huishoudelijke afnemers en KMO’s vanaf 1 januari 2013 slechts 4 keer per jaar mogen geïndexeerd worden, telkens op de eerste dag van het trimester.

Elke verhoging van de (variabele) energieprijs die niet het gevolg is van een indexering, of van een beslissing van een bevoegde overheid, regulator of netbeheerder, moet voorafgaandelijk voorgelegd worden aan de CREG. De CREG beoordeelt, na advies van de Nationale Bank van België, of deze verhoging gerechtvaardigd is aan de hand van objectieve parameters, onder andere op basis van een permanente vergelijking van de energiecomponent met het gemiddelde van de energiecomponent in Noord-West Europa. Indien ze niet gerechtvaardigd is worden onderhandelingen opgestart met de CREG en de Nationale Bank. In geval van mislukking kan de CREG de prijsverhoging verwerpen.

Dit onderdeel van de vangnetprijsregulering is in werking getreden op 1 april 2012.

De wet van 29 maart 2011 wijzigt ook de sancties. 

Wat betreft de beoordeling van de correcte toepassing van de indexeringsformules en of de indexeringsformule conform de exhaustieve lijst van toegelaten criteria maakt de CREG een vaststelling (na advies van de Nationale Bank) die overgemaakt wordt aan de leverancier, die ze kan betwisten. De betwisting wordt voorgelegd aan een neutraal en door beiden aanvaard lid van het Belgisch Instituut voor Bedrijfsrevisoren die een bindende vaststelling doet. Als deze definitief geworden is, maant de CREG de leverancier aan de klanten te crediteren voor het teveel aangerekende deel van de energiecomponent. De CREG legt een administratieve geldboete op ter hoogte van het totaal bedrag dat aan de klanten gecrediteerd dient te worden.

Wat betreft de prijsverhoging buiten indexering kan de CREG de leverancier in gebreke stellen binnen een termijn van 2 maanden na mededeling van de beslissing [om een geplande stijging geheel of gedeeltelijk te verwerpen]. Na een termijn van 3 maanden kan de CREG een administratieve geldboete opleggen van maximaal 150.000 EUR.

Artikel 20ter Elektriciteitswet en 15/10ter Gaswet bepalen dat de voor de toepassing van de boete de CREG de betrokken leverancier haar bewaren meedeelt. De leverancier kan dan zijn opmerkingen meedelen binnen een termijn van 15 dagen. De CREG organiseert een hoorzitting, tijdens welke de leverancier zijn opmerkingen kan maken. De CREG neemt dan haar eindbeslissing binnen 5 dagen.

Volgens Ingrid Opdebeeck (Beginselen van behoorlijk bestuur) kan het beginsel van behoorlijk bestuur van hoorplicht een aanvullende rol spelen bij de invulling van die hoorplicht. De precieze draagwijdte van de hoorplicht moet immers in concreto beoordeeld worden. De modaliteiten daarvoor kunnen afgeleid worden uit de rechtspraak van de Raad van State en hebben o.a. betrekking op de uitnodiging, de voorafgaande mededeling van de feiten, maar ook de voorafgaande mededeling van de voorgenomen beslissing, inzage van het dossier ... Alleszins zullen tijdens de beschreven procedures in de Elektricteits- en Gaswet deze modaliteiten best gerespecteerd worden.

De vangnetprijsregulering wordt jaarlijks gemonitord door de CREG en de Nationale Bank. Tot 31 december 2012 kan het op elk ogenblik beëindigd worden bij belangrijk marktverstorende effecten. Ten laatste op 30 juni 2014 wordt een evaluatierapport opgesteld door de CREG en de Nationale Bank van België. Op grond hiervan kan de vangnetprijsregulering verlengd worden voor een nieuwe periode van 3 jaar.

Prijsbevriezing

Vanaf 1 april tot uiterlijk 31 december 2012 is de opwaartse indexering van de variabele energieprijs verboden voor zover die de initiële grens overschrijdt vastgesteld op basis van de indexeringsparameters op 1 april 2012.

Vanaf de inwerkingtreding van het Koninklijk Besluit dat de exhaustieve lijst vaststelt van de toegelaten parameters kan elke leverancier, voor 31 december 2012, individueel vragen aan de CREG om haar indexeringsparameters te valideren aan de hand van het KB. Indien gevalideerd  kan vanaf dat moment de variabele energieprijs opnieuw geïndexeerd worden, maximaal 4 keer per jaar, de eerste dag van het trimester.

Het mechanisme kan opgeheven worden bij in de ministerraad overleg Koninklijk Besluit ingeval van overmacht of ingeval van ongewenste perverse effecten. Volgens de parlementaire voorbereiding gaat het hier om verkoop met verlies of wanneer de internationale prijzen in omvangrijke mate gestegen zouden zijn.

De prijsbevriezing wordt ingevoerd in artikel 108 van de wet van 8 januari 2012 tot wijziging van de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt en de wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige produkten door middel van leidingen. Ze wordt dus niet ingevoerd in de elektriciteits- en gaswet zelf, wat impliceert dat de sanctiebepalingen van deze wetten niet van toepassing zijn. De wet van 8 januari 2012 bepaalt ook geen specifieke strafbepalingen. Strictu sensu zijn er dus geen sancties bepaald bij het niet naleven van de prijsbevriezing. Dit werd aangehaald tijdens de parlementaire bespreking, maar zonder dat dit geleid heeft tot het aanpassen van de tekst. 

Nieuwe versie prijsregulering: overzicht en sancties

Prijsregulering (bis): het vergeten artikel 23ter elektriciteitswet en 15/14ter Gaswet

Op 1 maart besliste de federale regering in eerste lezing om vanaf 1 april 2012 de opwaartse indexering van variabele tariefformules voor elektriciteit en gas te beperken. Een opwaartse indexering mag slechts doorgerekend worden aan de huishoudelijke klant en KMO voor zover die niet hoger is dan de referentiewaarde van april. Dit betekent dat elke leverancier een maximumprijs dient te respecteren voor elk variabel product dat hij verkoopt, die wordt bepaald aan de hand van de waarde van de parameters van april.

Ondertussen zal de Koning, op voorstel van de CREG, een exhaustieve lijst publiceren met toegelaten criteria voor de uitwerking van indexeringsparameters. De wetgever wil hiermee bereiken dat de parameters beantwoorden aan transparante, objectieve en niet-discriminatoire criteria die de werkelijke toeleveringskosten dekt.

De eerste voorstellen inzake prijsregulering werden ondertussen meer dan een jaar gelanceerd naar aanleiding van het interprofessioneel akkoord. Pas op 8 januari 2012 zijn die (herwerkte) voorstellen wet geworden. Nu twee maanden later zullen ze al gewijzigd worden.

Vandaag bepaalt de wet dat alle variabele contracttypen moeten aangemeld worden aan de CREG. De variabele energieprijs kan slechts 4 keer op een jaar geïndexeerd worden. Na elke indexering gaat de CREG, na advies van de Nationale Bank, na of de indexeringsformule correct werd toegepast. Daarnaast moet elke prijsverhoging die niet het gevolg is van een indexering, of die niet het gevolg is van een beslissing van een overheid, regulator, netbeheerder gemotiveerd aangemeld worden aan de CREG. Pas na goedkeuring van de CREG, dit na advies van de Nationale Bank, mag de prijsverhoging toegepast worden. Is de CREG van oordeel dat de verhoging niet gerechtvaardigd is, zal zij onderhandelen met de leverancier over het niveau van de variabele prijs. Leidt deze onderhandeling niet tot een akkoord kan de CREG alsnog de prijsverhoging verwerpen.

De hele regeling wordt geëvalueerd eind 2014 met het oog op opheffing of verderzetting voor een nieuwe periode van 3 jaar. Het is deze regeling die nu, nog voor de inwerkingtreding, gewijzigd wordt door het algemeen verbod gedurende 9 maanden een opwaartse indexering door te rekenen.

Zoals we reeds vorig jaar schreven is prijsregulering slechts mogelijk onder strikte voorwaarden. Deze voorwaarden werden door het Hof van Justitie vastgelegd in het arrest Federutility van 20 april 2010, met name:
- de interventie moet gerechtvaardigd zijn wegens een algemeen economisch belang,
- ze moet evenredig zijn,
- ze moet duidelijk gedefinieerd zijn, transparant, niet-discriminerend en controleerbaar zijn en de gelijke toegang bedrijven tot de consument moet gewaarborgd worden.

Het algemeen economisch belang wordt door het Hof uitgelegd aan de hand van de considerans van de 2de Gasrichtlijn dat de levering van gas aan huishoudelijke klanten en KMO's moet gebeuren aan redelijke prijzen. Dezelfde considerans is terug te vinden in de 3de Gas- en Elektriciteitsrichtlijn. Het Hof benadrukt echter dat de doelstellingen van de vrijmaking van de markt en de bescherming van de consument met elkaar dienen verzoend te worden.

In de Elektriciteits- en Gaswet wordt bepaald dat de prijzen op een objectief verantwoorde wijze in verhouding moeten staan tot de kosten van een bedrijf. Deze verhouding wordt door de CREG beoordeeld, onder andere door de kosten en de prijzen van een bedrijf te vergelijken met de kosten en prijzen van vergelijkbare bedrijven, indien mogelijk ook op internationaal niveau. Zou de CREG vaststellen dat die objectief verantwoorde verhouding niet bestaat, maakt zij op eigen initiatief een rapport over aan de minister met haar bevindingen een maatregelen die ze aanbeveelt. Dit rapport wordt ook overgemaakt aan de Raad voor de Mededinging. In geval van discriminatoire prijzen en/of voorwaarden kan de Koning dringende maatregelen bepalen die de CREG toegelaten wordt te nemen. Wat betreft de prijzen kan de CREG adviezen formuleren en elke maatregel voorstellen die van toepassing is op de elektriciteits- en gasbedrijven actief in België.

Deze bevoegdheden voor de CREG zijn opgenomen in de Elektriciteits- en Gaswet sinds 2008. Daarbij was het de wil van de wetgever om de monitoring op het commodity gedeelte van de energieprijs te versterken, gekoppeld aan de uitbreiding van de onderzoeksbevoegdheden van de CREG. Deze bevoegdheden werden later nog versterkt door de CREG de bevoegdheid te geven van inspecteurs van gerechtelijke politie.

In de parlementaire bespreking benadrukte de minister dat de CREG in staat werd gesteld om informatie in te winnen in het begin van de supply keten. Meer specifiek over de beoordeling van de kosten zei de minister 3 zaken:

Wat de kosten betreft, zal de informatie die nodig is om zich een beeld te vormen van de logica achter de prijsvorming, uit de boekhouding van de producenten moeten komen. Bij de evaluatie van de al dan niet redelijke verhouding tussen de kosten en de prijs wordt rekening gehouden met de noodzaak aan toekomstige investeringen.
(...)
Wat voorts de evaluatie van de al dan niet redelijke verhouding tussen de prijs en de kosten betreft, wordt rekening gehouden met vergelijkingen tussen gelijkaardige producenten.
(...)
De CREG zal de techniek van Europese benchmarking gebruiken en daarbij preciseren wat de juiste nadere regels zijn om de redelijke verhouding tussen prijzen en kosten te bepalen.


Voor zover kan nagegaan worden lijkt het erop dat deze bepalingen, die sinds 2008 al opgenomen zijn in de wet, niet geleid hebben tot formele onderzoeken of formele interventies in de prijsvorming op voorstel van de  CREG naar aanleiding van een vastgestelde afwezigheid van de objectief verantwoorde verhouding tussen de kosten en de prijzen. Ondertussen is de CREG van oordeel dat deze regeling problematisch geworden is naar aanleiding van de invoering van het vangnet, omdat de CREG in beide gevallen een beoordeling moet maken van de prijzen van de leveranciers.

Toch lijken beide regelingen niet per definitie contradictorisch. Immers, de vangnetregulering beoogt alleen variabele contracten.  In het kader van de vangnetregelering heeft de CREG enkel de bevoegdheid om indexeringen te controleren op basis van de juiste toepassing van de formule. Prijsverhogingen buiten indexering moeten ex ante voorgelegd worden. Dit impliceert dat alsnog de CREG op grond van de Elektricteits- en Gaswet de mogelijkheid zou hebben om de objectieve verhouding vast te stellen tussen kosten en prijzen. Immers, alleen de prijsverhogingen buiten indexering om, en gedurende de looptijd van het contract worden in de vangnetregulering beoogd.

Bovendien, in het kader van de vangnetregulering, wordt aan de CREG ook opgelegd om de prijsverhoging te beoordelen aan de hand van objectieve parameters, onder andere op basis van een permanente vergelijking van de energiecomponent voor de levering van elektriciteit en aardgas aan huishoudelijke afnemers en KMO's met het gemiddelde van de energiecomponent in de zone Noord-West Europa. Wat bepaald is in de vangnetregulering kan beschouwd worden als een nadere precisering van het begrip "redelijke prijzen" of van wat begrepen moet worden onder een "objectieve verhouding tussen prijzen en kosten".

Het voorstel van de regering om indexeringen gedurende 9 maanden te bevriezen volgt op de prijzenstudie van de CREG van eind januari 2012. Op grond hiervan lijkt de regering vast te stellen dat er geen redelijke prijzen zouden gehanteerd worden in België, omdat de prijzen hoger zijn in België dan in de buurlanden.

Doorheen de studie komen hier diverse eventuele verklaringen voor naar voor. Dit kan volgens de CREG te maken hebben met het gebruik van oude indexatieparameters gelinkt met de prijs van aardolie die volgens haar niet meer relevant zijn en onduidelijkheid over de vaste vergoeding. Ook stelt de CREG vast dat de spelers die beschikken over afgeschreven nucleaire centrales grotere marges realiseren.

Het is echter onduidelijk in de redenering van de regering, en ook in de studie van de CREG, of er effectief een afwezigheid is van objectieve verhouding tussen kosten en prijzen, en of dit geldt voor alle variabele producten vandaag in de markt (omdat alleen de variabele producten geviseerd worden).

In het kader van Federutility benadrukte het Hof dat de doelstellingen van de vrijgemaakte markt en de bescherming van de consument met elkaar dienen verzoend te worden. Een prijsinterventie is mogelijk, maar zonder dat dit de marktwerking al te veel zou belemmeren. De regering bepaalt een escape clausule waarbij de regeling kan opgeheven worden in geval van perverse effecten of in geval van overmacht door onvoorzienbare, externe en onweerstaanbare omstandigheden. Dit belet niet dat zij voorafgaandelijk de impact op de marktwerking kan nagaan. Bovendien geven noch de regering noch de CREG aan waarom de bestaande bepalingen in Gas- en Elektriciteitswet niet afdoende zouden zijn om de geviseerde formules en prijzen onder de loep te nemen.

Het zou best kunnen dat  leveranciers prijzen hanteren die in verhouding staan tot hun kosten (of niet). Door een productspecifieke maximumprijs op te leggen zou dit dus even goed kunnen resulteren in een onredelijke prijs.

Mede naar aanleiding van talrijke studies van de CREG is de Elektriciteits- en Gaswet versterkt op vlak van toezicht op de prijzen. Het is spijtig te moeten vaststellen dat dit niet benut wordt om vast te stellen of het nodig is om in te grijpen en op welke manier.

Prijsregulering (bis): het vergeten artikel 23ter elektriciteitswet en 15/14ter Gaswet

Groepsaankopen in een ander perspectief

De groepsaankoop voor elektriciteit en aardgas die de provincie Antwerpen organiseerde was een succes. 20.000 gezinnen konden een nieuwe leveringsovereenkomst afsluiten met een prijs die voor aardgas 30% onder de gangbare marktprijs zou liggen. De prijzen die de kleinere nieuwe leveranciers aanboden waren zo laag, dat de gezinnen zelfs minder zouden betalen dan het sociaal tarief. Opvallend is daarnaast dat de grote leveranciers EDF Luminus en Electrabel niet deelnamen. De editorialist van De Standaard plaatste ook de kanttekening dat het misschien geen kerntaak is voor een overheid om die groepsaankopen te faciliteren. Volgens hem wijst het slagen ervan op een opportuniteit voor het maatschappelijke middenveld.

Het sociaal tarief is het laagste tarief van alle laagste tarieven die de leveranciers aanbieden binnen het werkingsgebied van een distributienetbeheerder met de laagste kosten. De federale regulator CREG berekent dit tarief. De energiebijdrage (een accijns) moet niet betaald worden. Bovenop het sociaal tarief gelden wel nog de federale bijdragen en andere toeslagen. Het sociaal tarief moet vervolgens door elke leverancier gehanteerd worden voor alle afnemers in België die hierop recht hebben.

Een vergelijking tussen het sociaal tarief en de prijs die de groepsaankoop opleverde, lijkt men dus niet te kunnen maken. Het sociaal tarief is all-in: naast de productprijs van de energie zijn er ook de nettarieven in begrepen. De prijs van de groepsaankoop geldt daarentegen enkel voor het product elektriciteit of aardgas. Die productprijs bedraagt bij aardgas ongeveer de helft van de totale kost voor de consument. De afnemers moeten immers ook nog de energiebijdrage en het (distributie)nettarief betalen. Afhankelijk van de plaats waar de afnemers wonen betalen ze een ander distributienettarief. In de provincie Antwerpen zijn er zeven verschillende distributienetbeheerders, elk met eigen tarieven.

De provincie had naar eigen zeggen weinig problemen om deelnemende leveranciers te vinden. Volgens de bevoegde gedeputeerde was de schaal van de groepsaankoop ideaal om de kleinere leveranciers toe te laten om te bieden. Voor nieuwe leveranciers is de groepsaankoop inderdaad een interessante manier om voor een zeer lage prijs een zeer grote groep van nieuwe klanten te kunnen werven. Of het systeem leefbaar is op lange termijn is volgens de gedeputeerde een 'probleem voor de leveranciers'.

Nochtans lijkt het ook een interessante vraag te zijn voor de promotoren van dit soort van groepsaankopen. Hoe groter de portfolio van de leverancier, hoe minder hij geneigd is om stuntprijzen aan te bieden. Het kan immers best zijn dat er bij de geïnteresseerden al klanten zitten die misnoegd zouden kunnen zijn indien blijkt dat zij 'te veel' betaalden. Daarnaast is het doelpubliek van de groepsaankoop voor de grootste leveranciers niet zo interessant. De deelnemende gezinnen zijn waarschijnlijk al tamelijk prijsbewust en zouden, zelfs zonder de groepsaankoop, gemakkelijk hun weg weten te vinden naar de prijsvergelijkingen van de V-Test van de VREG. Een grote groep slapende klanten, die al jarenlang geen gebruik maken van de voordelen van een geliberaliseerde markt, wordt ook door groepsaankopen niet gewekt. Jaar na jaar wordt hun contract, als ze er al één hebben, stilzwijgend verlengd.

De provincie Antwerpen stak in de groepsaankoop veel werk en tijd. Misschien is het nuttiger om die te steken in een grootschalige sensibilisatie van de slapende klanten. De wijzigingswetten van de elektriciteits- en gaswet die het Parlement voor de kerstvakantie goedkeurde verplicht de leveranciers om op alle afrekeningsfacturen, slotfacturen en voorschotfacturen de duurtijd van het contract, de opzegtermijn en de mogelijkheid van stilzwijgende verlenging te vermelden. Bij contracten van onbepaalde duur moet de leverancier op de facturen ook een opzeggingstermijn vermelden. Op die manier weten ook de slapende klanten dat er een mogelijkheid bestaat om een andere leverancier te kiezen. Met een sensibiliserend steuntje in de rug zouden ze misschien wel de stap zetten. Laat de groepsaankopen dan maar aan het middenveld.

Groepsaankopen in een ander perspectief

Bezwaar bij de CREG tegen tarifaire beslissingen

Eind november 2011 publiceerde de CREG haar besluiten tot vaststelling van voorlopige methoden voor het berekenen en vastleggen van de tarifaire voorwaarden inzake de aansluiting op en toegang tot het transmissienet, enerzijds, en het aardgasvervoersnet, de opslaginstallaties en de LNG-installatie, anderzijds.

De CREG nam deze besluiten omdat de federale wetgever het Derde Energiepakket nog steeds niet omgezet heeft (al zou dat niet lang meer op zich laten wachten). In dit Derde Energiepakket vindt de CREG ook voldoende rechtsgrond om zelf zulk besluit te kunnen nemen, zonder federaal wettelijk kader.

In de besluiten werkt de CREG ook een eigen bezwaarregeling uit. Benadeelde partijen “die gerechtigd zijn om bezwaar te maken tegen de door de commissie goedgekeurde tarieven” kunnen bezwaar indienen bij de CREG. Zulk bezwaar heeft geen schorsende werking. Het moet “op straffe van verval” per aangetekend schrijven tegen ontvangstbewijs of door indiening op de zetel van de CREG ingesteld zijn binnen maximaal twee maanden na de publicatie op de website van de CREG van de beslissing. Binnen de twee maanden na ontvangst van het bezwaar, neemt de CREG hierover een beslissing.

Deze regeling is een letterlijke overname van de bepalingen uit de Derde Elektriciteits- en Gasrichtlijnen. Dit was ook het antwoord dat de CREG gaf op de opmerkingen van Elia en Gabe. De CREG stipte aan dat “het diezelfde Richtlijn [is] die de regulator (in casu de CREG) aanduidt als geschillen-beslechtingsinstantie.”

De bezwaarprocedure die de CREG uitwerkte lijkt een georganiseerd willig beroep te zijn. De procedure is 'willig'. De benadeelde partij moet immers de bezwaarprocedure niet volgen; hij mag en kan ze instellen. Het bezwaar wordt ook gericht tot hetzelfde orgaan, het directiecomité van de CREG, dat de initiële beslissing genomen heeft. Volgens Mast e.a. kan “de mogelijkheid om het bestuursorgaan dat een beslissing heeft genomen om een herziening van de initiële beslissing te verzoeken, met een algemeen rechtsbeginsel worden gelijkgesteld”. Zoals andere algemene rechtsbeginselen, geldt ook dit beginsel “zonder dat enige normatieve tekst daarin voorziet”. Hier voorziet een normatieve tekst wel in de bezwaarprocedure en zet die tekst ook de voorwaarden uiteen. In die zin is de procedure ook 'georganiseerd'.

De bezwaarprocedure is niet schorsend en niet verplicht. De beroepsprocedure die de Elektriciteits- en Gaswetten voorschrijven tegen beslissingen van de CREG zijn evenmin schorsend, maar wel verplicht. Elke belanghebbende kan een procedure zoals in kort geding inleiden bij het Hof van Beroep van Brussel binnen de dertig dagen nadat de beslissing hem betekend is, gepubliceerd is of hem ter kennis is gebracht.

Het starten van de bezwaarprocedure, waarvoor men twee maanden de tijd heeft, wijzigt niets aan de wettelijk voorgeschreven beroepsprocedure. Een voorzichtige belanghebbende zal dus eerst een beroep moeten instellen. Of het zinvol is om tegelijkertijd of nadien nog een bezwaarprocedure te starten is twijfelachtig. Het zou trouwens van weinig kiesheid getuigen om als exceptie van onontvankelijkheid op te werpen dat de verzoekende partij voor het hof van beroep niet eerst de bezwaarprocedure heeft ingesteld. Die bezwaarprocedure lijkt dan ook weinig zin te hebben. Mast e.a. werpen fijntjes op dat “het willig beroepsorgaan immers niet vlug geneigd zal zijn om op een eerder genomen beslissing terug te komen, tenzij belangrijke nieuwe gegevens worden aangedragen of manifeste fouten worden aangetoond”. Regelgeving behoort enige (economische en procedurele) zin te hebben.

Overigens blijkt uit de Richtlijnen dat niet de CREG aangeduid wordt als 'geschillen-beslechtingsinstantie', maar wel “een instantie die onafhankelijk is van de betrokken partijen en van regeringen” (artikel 37.17 Elektriciteitsrichtlijn en artikel 41.17 Gasrichtlijn).

Bezwaar bij de CREG tegen tarifaire beslissingen

Nucleair akkoord bis: meer dan alleen geld?

Volgende vrije tribune van Tinne Van der Straeten verscheen op 16 november in de Tijd.

X

Nucleair akkoord bis: meer dan alleen geld?

Het afromen van de nucleaire rente kan onze elektriciteitsfactuur behoeden voor een extra toeslag voor hernieuwbare energie, maar dat valt af te wachten. Ook een betere marktwerking en een prijsplafond zijn evenmin vanzelfsprekend.

Een nucleaire heffing van 550 miljoen, Electrabel die een deel van zijn nucleaire capaciteit op de markt moet brengen om de concurrentie te stimuleren, de federale regulator CREG die een prijsplafond kan opleggen als de elektriciteitsprijzen hoger zijn dan in de buurlanden. Daarover werden de onderhandelaars het principieel eens.

Een nucleaire heffing van 550 miljoen zou worden ingeschreven in de begroting van 2011. Er bestaat een brede consensus dat een groot deel van dat geld zou worden gebruikt om de ondersteuning van offshore wind te financieren. Op die manier wordt de energiefactuur van mensen en gezinnen niet belast met extra toeslagen voor hernieuwbare energie. Uit de begrotingsteksten moet blijken of de onderhandelaars daarvoor inderdaad een speciaal begrotingsfonds willen instellen, dan wel of het grootste deel van de heffing naar de algemene begroting vloeit. Maar omdat de heffing jaarlijks betaald moet worden, lijkt ze terecht losgekoppeld te zijn van het debat over de levensduurverlenging van de kerncentrales.

Toch lost het afromen van de nucleaire rente het probleem van het gebrek aan marktwerking niet op. Daarom is het een goede zaak dat ook flankerende maatregelen aangekondigd worden, waardoor meerdere spelers toegang kunnen krijgen tot de nucleaire capaciteit.

PAX ELECTRICA

In de Pax Electrica I en II werden al schuchtere pogingen ondernomen om de nucleaire productiecapaciteit van Electrabel te verdelen over meerdere spelers. Zo heeft SPE Luminus een beperkt aandeel in de centrales van Doel en Tihange. Daarnaast heeft het normaliter ook een leveringsoverenkomst van lange termijn afgesproken met Electrabel, en kan het die na 10 jaar omzetten in eigendomsrechten in dezelfde centrales. EDF Belgium houdt 50 procent van Tihange 1. En E.ON heeft sinds 2009 770 megawatt aan nucleaire trekkingsrechten.

Als er gekeken wordt naar het (nucleaire) productiepark blijkt dat Electrabel het leeuwendeel van de productiecapaciteit nog steeds in handen heeft en dat er daarnaast slechts een selecte club toegang heeft tot de resterende nucleaire capaciteit. Dat de onderhandelaars beslissen dat de productiecapaciteit veel meer moet opgedeeld worden is dus nobel. Al blijft het gissen wat ze precies voor ogen hebben, en vooral hoe ze die beslissing zullen uitvoeren.

Zo is het onduidelijk hoeveel capaciteit beschikbaar zal zijn. Ten tijde van de Pax Electrica ging men uit van het idee dat andere spelers een significant marktaandeel van minstens 15% moesten kunnen verwerven. Blijft dat het uitgangspunt? Of weet men nu al hoeveel nucleaire capaciteit Electrabel “mag” houden en op hoeveel iedereen voorts een bod mag doen? Of denkt men helemaal anders, en wil men alle nucleaire elektriciteit opkopen aan een bepaalde prijs en doorverkopen met een kleine marge?

ELIA

Een andere onduidelijkheid betreft de centrales zelf. Hebben de onderhandelaars enkel de nucleaire capaciteit voor ogen, of zou de pompcentrale van Coo (eindelijk) ook in het vizier komen? Coo wordt ingezet als piekcentrale en levert op piekmomenten goedkope energie die anders geleverd zou moeten worden door duurdere centrales. Maar Coo is nog steeds 100 procent eigendom van Electrabel. Haar functie overstijgt die van een loutere productiecentrale: ze is belangrijk voor het evenwicht op het elektriciteitsnet.

Netbeheerder Elia pleitte een paar weken geleden voor de bouw van een eigen elektriciteitscentrale. Misschien is het zinvoller dat de regering ervoor zou ijveren dat Elia onder de vorm van trekkingsrechten toegang zou hebben tot de pompcentrale van Coo.

Tot slot willen de onderhandelaars dat de elektriciteitsprijzen in België niet hoger zijn dan die in de ons omringende landen. Dit vond men ook terug in het nucleair protocol van 2009 dat ondertussen in de prullenbak beland is. Die alinea, in het protocolakkoord zo verwoord dat de Belgische prijzen lager moesten zijn dan het gemiddelde van de buurlanden, kon rekenen op kritische vragen van Europa. Waarom moeten de prijzen in België zo nodig lager zijn? Terwijl het om verschillende markten gaat met verschillende productiekosten en een verschillende vraag? En ook: wat zou de impact zijn op investeringen in nieuwe elektriciteitscentrales in België ten opzichte van de buurlanden?

NETTARIEVEN

Het begrenzen van prijzen klinkt goed, maar botst evenzee, maar het botst evenzeer. Het voordeel lijkt een lagere factuur. De nadelen zijn navenant: een negatieve impact op noodzakelijke investeringen in nieuwe productiecapaciteit, een barrière voor broodnodige nieuwkomers, het risico op een hernieuwd bevoordelen van de historische speler.

Aan een goed functionerende markt is een gereguleerde eindprijs vreemd. De politieke overheden zouden beter eerst en vooral werk maken van die goed functionerende markt, en die niet hypothekeren door kortetermijnoplossingen zoals prijsregulering.

Het mag hen ook niet verhinderen te kijken naar dat andere deel van de factuur: de nettarieven, die 40 tot 50% van de eindfactuur uitmaken en waar volgens de federale regulator nog heel wat vet opzit. En natuurlijk de vele belastingen, heffingen en toeslagen waar de overheid evenzeer, of bij uitstek, vat op heeft.

Tinne Van der Straeten is advocaat bij Blixt, een kantoor gespecialiseerd in energierecht.

X

Nucleair akkoord bis: meer dan alleen geld?

Steekvlampolitiek

Begin vorige week beschuldigde minister Van den Bossche een groot aantal elektriciteitsleveranciers ervan te 'liegen'. Volgens een studie van de VREG zouden ze aan hun klanten 125 euro aangerekend hebben per groenestroomcertificaat dat ze jaarlijks moeten inleveren, terwijl de werkelijke kostprijs van zo'n certificaat met 103 euro een stuk lager zou liggen. Dezelfde dag vroeg een federaal parlementslid aan minister Van Quickenborne, bevoegd voor mededinging, om een onderzoek te openen naar mogelijke prijsafspraken onder de energieleveranciers. De minister van ondernemen ging daar direct op in en gaf de mededingingsautoriteiten een onderzoeksopdracht. De daaropvolgende donderdag vielen inspecteurs van de dienst mededinging binnen bij leveranciers.

De nationale regulator CREG was er als de kippen bij om “zich solidair te tonen met de actie die vandaag gevoerd wordt door de Algemene Directie Mededinging bij de leveranciers van elektriciteit inzake een problematiek die niet alleen in Vlaanderen bestaat, maar die België in zijn geheel raakt”. De CREG zou in vijf studies de bevoegde overheden 'gewaarschuwd' en 'op de hoogte gebracht' hebben dat een aantal leveranciers de boeteprijs doorrekenen en niet de marktprijs.

Een week later publiceerde de VREG haar studie. Die is heel wat genuanceerder dat wat de dame en heren politici, met de CREG in hun kielzog, lieten uitschijnen. In de studie wordt inderdaad vastgesteld dat veel leveranciers een 'premie' of een 'marge' aanrekenen aan hun klanten. Tegelijk stelt de VREG vast dat de leveranciers “geen structurele 'marge' [kunnen] heffen op hun groene bijdrage, zonder dit ofwel te compenseren op hun zuivere energieprijs, ofwel een concurrentieel nadeel op te lopen”. Nog volgens de VREG wijst “het feit dat veel elektriciteitsleveranciers een 'premie' binnen de kost van de certificaatverplichting kunnen doorrekenen, erop dat de energiemarkt (nog) niet volledig transparant is en nog niet volledig concurrentieel werkt”. “Het gaat dus om een probleem van (gebrek aan) transparantie en van vermelding van kosten, eerder dan om een probleem van onterechte kostenaanrekening”, besluit de VREG.

Nergens in de studie van de VREG staat enige indicatie naar mogelijke mededingingsbeperkende afspraken tussen de verschillende leveranciers over de waardering die zij plakken op de verplichting tot het inleveren van groenestroomcertificaten. Overigens heeft ook de CREG nooit aangegeven dat de onderzochte praktijk juridisch laakbaar zou zijn. Indien ze anticompetitief gedrag zou hebben vastgesteld, had ze dit zeker gemeld aan de minister en de Raad voor de Mededinging en had ze voorstellen gedaan om de marktwerking te verbeteren, zelfs als ze niet territoriaal bevoegd zou zijn. Zij kwam enkel prima facie tot gelijkaardige vaststellingen als de VREG.

Uiteraard moeten politici, en de minister voor ondernemen in de eerste plaats, wantoestanden laten onderzoeken en liefst nog tijdig (laten) remediëren. Maar zulke politieke initiatieven mogen niet op basis van steekvlammetjes, zonder kennis en kunde van het dossier en van de studie van de bevoegde regulatoren, genomen worden. De snelheid waarmee de mededingsautoriteiten nu te werk moesten gaan leidt bijna overal tot ongenoegen. Een aantal klanten melden zich misnoegd bij hun leveranciers. Die leveranciers moeten veel werk steken aan de afhandeling van de inval, de communicatie daarover en het verbeteren van hun waarschijnlijk onterecht beklad imago. De regulatoren kunnen enkel machteloos toekijken dat de studies waarin zij veel werk steken voor de zoveelste keer niet gelezen worden. Alleen advocaten lijken er nog wel bij te varen.

Het komt nu aan onze mededingingsautoriteiten toe om na te gaan of er, ondanks het feit dat de VREG dit nergens vermeldt noch insinueert, mededingingsbeperkende afspraken rond de doorrekening van de groenestroomcertificaten geweest zijn. De resultaten zullen we hopelijk sneller kennen dan die van enkele andere onderzoeken die zij de afgelopen jaren gestart zijn in de energiesector. De kans dat er inbreuken waren, lijkt mij ook eerder beperkt. Men kan zich de vraag stellen of het vanuit economisch oogpunt misschien niet normaal is dat de leveranciers de boeteprijs doorrekenen als kostprijs voor de groenestroomcertificaten. De opportuniteitskost van zulk certificaat is toch juist die boeteprijs. Leveren ze te weinig certificaten in (omdat ze verkiezen om hun certificaten op de markt te verkopen), is dat toch de decretaal vastgelegde prijs die ze moeten betalen?

Zie hierover trouwens ook de gelijkaardige opmerkingen van André Jurres op zijn blog.

Steekvlampolitiek