Vlaanderen: maak werk van een richtlijnconforme oplossing voor privédistributienetten

Het Hof van Justitie heeft het afgelopen jaar twee arresten (HvJ 28 november 2018, nr. C-262/17, Solvay Chimica en HvJ 17 oktober 2019, C-31/18, Elektrorazpredelenie Yug) uitgesproken waarin hij het citiworks-arrest (HvJ 22 mei 2008, C-439/06, citiworks) bevestigt.

Volgens het Hof mogen de lidstaten geen andere systemen voor de verdeling van elektriciteit erkennen dan transmissiesystemen of distributiesystemen in de zin van de Elektriciteitsrichtlijnen:

“Hoe dan ook dient erop te worden gewezen dat de lidstaten systemen (…) die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2009/72 vallen, niet kunnen onderbrengen in een andere categorie (…)systemen dan de categorieën die uitdrukkelijk in die richtlijn zijn vastgesteld, teneinde daaraan ontheffingen te verlenen waarin die richtlijn niet voorziet.” (HvJ 28 november 2018, rn. 48)

Advocaat-generaal Pitruzella schreef in zijn advies voor het arrest van 17 oktober 2019:

“[I]n de eerste plaats [moet] de regeling van de richtlijn op de transmissie- en distributiesystemen in hun geheel van toepassing zijn. Er mogen derhalve geen “grijze gebieden” zijn, dat wil zeggen delen van het elektriciteitsnet die als transmissie- of distributiesysteem in de zin van richtlijn 2009/72 kunnen worden aangemerkt, maar waarop de regeling van deze richtlijn niet van toepassing is. Richtlijn 2009/72 voorziet voor het onderscheid tussen transmissiesysteem en distributiesysteem niet in een “tertium genus” en veronderstelt dat het volledige elektriciteitsnet aan de bepalingen ervan is onderworpen.”

Het Hof van Justitie herhaalt dus dat elk net waarmee elektriciteit verdeeld wordt aan eindafnemers onder het toepassingsgebied van de Elektriciteitsrichtlijnen valt. Of een net nu eigendom is van een elektriciteitsonderneming of van een particulier die actief is in andere domeinen, is niet relevant.

Dat betekent ook dat er geen netten kunnen bestaan waarop de regels van de richtlijnen niet van toepassing zijn.

Hogere rechtspraak uit Oostenrijk en Frankrijk zit op dezelfde lijn als het Hof van Justitie.

In zijn arrest van 12 januari 2017 oordeelt het hof van beroep van Parijs:

"Il s’ensuit qu’à l’exception des réseaux répondant à la notion de « ligne directe » (articles 1er, point 15, et 34 de la directive 2009/72), toute personne physique ou morale qui exploite un réseau de distribution d’électricité doit être désignée en tant que gestionnaire de ce réseau. (…)
Un réseau de distribution d’électricité se définit donc à la fois par ses caractéristiques techniques – la capacité à assurer le transport de l’électricité – et par sa finalité – le transport aux fins de fourniture à des clients."

Het Verwaltungsgerichtshof van Oostenrijk oordeelt in zijn arrest van 1 oktober 2018 (vrije vertaling):

“4.5.4 (…) Aangezien de Elektriciteitswet 2005 tot doel heeft de richtlijn om te zetten, moet ervan worden uitgegaan (…) dat het net van de aanvrager, ongeacht de grootte en de omvang ervan met betrekking tot (slechts) één afgebakend gebied, een distributienet in de zin van de bepalingen van de Elektriciteitswet 2005 is, aangezien de aanvrager zijn eigen net in stand houdt in een bepaald gebied, dat voor de elektriciteitsvoorziening aan de huurders dient. Het feit dat de aanvrager met de distributie van de elektriciteit geen primair ondernemingsdoel nastreeft, maar enkel voldoet aan een bijkomende verplichting die uit de huurovereenkomsten voortvloeit, staat er evenmin aan in de weg dat de feiten als de exploitatie van een distributienet worden beschouwd.

4.5.5 Het middel dat het geen distributienetwerk kan zijn, omdat de aanvrager de elektriciteit aan de huurders verrekent en dus de "levering" verricht (...) doet niets af aan deze conclusie. De ontvlechting van het beheer van het net, en de productie en levering is bedoeld om de doelstelling van de richtlijn betreffende de elektriciteitsmarkt met betrekking tot de bevordering van de mededinging op de elektriciteitsmarkt (...) te verwezenlijken. Dit leidt echter niet tot de conclusie dat een persoon die ook elektriciteit verkoopt, niet tegelijkertijd - zij het misschien illegaal - de functie van distributienetbeheerder in de zin van de bovenstaande definitie kan vervullen. In zijn arrest "citiworks AG" - zoals hierboven reeds vermeld - ziet het Europese Hof van Justitie geen reden om het onderzochte net uit te sluiten van het begrip distributienet door het feit dat de netbeheerder de klanten van elektriciteit voorziet.”

In Duitsland keuren verschillende hogere rechtbanken (zie bv. OLG Düsseldorf en OLG Frankfurt) nochtans het systeem van de Kundenanlagen expliciet goed, zonder na te (willen) gaan of die Kundenanlagen al dan niet richtlijnstrijdig zijn. Ook de Duitse rechtsleer besteedt bijzonder weinig aandacht aan de vraag naar de richtlijnstrijdigheid van dit soort van netten en neemt de richtlijnsconformiteit gemakshalve en nogal kritiekloos aan.

Een Kundenanlage (§ 3, 24a en 24b Energiewirtschaftsgesetz) is een energie-installatie van de afnemer die zich op een geografisch afgebakend gebied bevindt, die is aangesloten op een transmissie- of distributienet, die onbeduidend is voor het waarborgen van een daadwerkelijke en onvervalste mededinging bij de levering van elektriciteit en gas, en die op niet-discriminerende wijze en kosteloos ter beschikking worden gesteld van eenieder met het oog op de levering aan aangesloten eindverbruikers, ongeacht de keuze van de energieleverancier.

Volgens de Duitsers kunnen privédistributienetten, zoals Kundenanlagen, op basis van het subsidiariteitsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel, perfect ingepast worden in de uitvoering van de Europese wetgeving. Ze verwijzen hierbij naar het feit dat de beheerder van een Kundenanlage geen vergoeding voor het gebruik van zijn net mag vragen: “Der Betreiber darf hier kein Netznutzungsentgelt verlangen. Die Kundenanlagen fallen demgemäß nicht in den Anwendungsbereich der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie. Auch dies spricht gegen eine Übernahme der Wertungen aus der Richtlinie.“ (Praxishandbuch geschlossene Verteilernetze)

Ook in Vlaanderen kent met privédistributienetten netwerken die niet moeten voldoen aan de voorwaarden die de Europese wetgeving oplegt aan transmissie- of distributienetten. De argumentatie in Vlaanderen loopt gelijk met die van de Duitsers:

“Wat immers met bijvoorbeeld (studenten)kamers, rusthuizen of vakantiewoningen: moeten studenten in hun studentenkamer, rusthuisbewoners, en zelfs vakantiegangers op het vakantiedomein, vrij hun leverancier kunnen kiezen? Moeten de uitbaters van deze ‘netten’ hun tarieven en voorwaarden voor toegang tot hun net bekendmaken? Er kan hier geopperd worden dat de ratio legis van de vrijstellingsmogelijkheden voor gesloten distributienetten, namelijk dat het opleggen van alle netbeheerdersverplichtingen een onnodige administratieve belasting vormt gezien de bijzondere aard van de betrekking tussen de netbeheerder en de gebruikers van dit net, nog veel meer opgaat. Of zoals de Europese energieregulatoren het leken te willen omschrijven: het gaat om netten van minder belang in termen van concurrentie.”

Zoals de VREG aangeeft in haar Ontwerpmededeling van 23 oktober 2019 was de Raad van State kritisch over de voorgestelde Vlaamse regeling:

“ondanks de mogelijke en ongetwijfeld zinvolle argumenten die kunnen worden aangevoerd ter verdediging van een regeling betreffende de privédistributienetwerken, moet worden vastgesteld dat de Europese Commissie heeft geoordeeld niet te moeten voorzien in een regeling hiervoor […]. De Raad kan dan ook niet anders dan vast te stellen dat de ontworpen regeling voor privédistributienetwerken op gespannen voet staat met de richtlijnen die ertoe strekken voor de elektriciteits- en gasmarkt een alomvattende regeling uit te werken. Het eindoordeel hieromtrent komt evenwel het Hof van Justitie toe.”

Na het arrest van het Hof van Justitie van 17 oktober 2019 kan nog heel moeilijk beargumenteerd worden dat regelingen zoals Kundenanlagen of privédistributienetten richtlijnconform zijn.

Blijkbaar zijn de lidstaten, als ze hiervoor al moeite zouden hebben gedaan, er spijtig genoeg niet in geslaagd om bij de besprekingen voorafgaand aan de Richtlijn 2019/944 uitzonderingen op het zeer verstrekkende toepassingsgebied van de richtlijnen goedgekeurd te krijgen. Nochtans zijn er voor uitzonderingen zoals Kundenanlagen of privédistributienetten zeer zinvolle argumenten, die ik volledig deel.

Bij de omzetting van de Vierde Elektriciteitsrichtlijn doet Vlaanderen er dus goed aan om een pragmatische oplossing uit te werken opdat àlle privédistributienetten inderdaad gereguleerd zouden worden zoals alle andere distributienetten. Men moet dan ook afstappen van de idee – die overigens ook nergens terug te vinden is in de richtlijnen – dat in het werkingsgebied van een distributienetbeheerder geen andere distributienetbeheerder actief kan zijn.

Vlaanderen: maak werk van een richtlijnconforme oplossing voor privédistributienetten

Nieuw wetboek goederenrecht zet onze netten wagenwijd open voor "de (financiële) markt"

In het wetsontwerp houdende invoeging van Boek 3 “Goederen” in het nieuw Burgerlijk Wetboek geven de auteurs aan dat lijnen en leidingen van een openbaar nutsnet eigendom blijven van de aanlegger of zijn rechtsopvolger. Met de loskoppeling van het eigendomsrecht van de onderliggende sectorale wetgeving (en het daarop gebaseerde toezicht) zetten ze de deur wagenwijd open naar de “vermarkting” van essentiële hulpmiddelen voor onze maatschappij. Dit is onaanvaardbaar.

In hun voorstel van artikel 3.78 van Boek 3, stellen de auteurs in het derde lid voor:

“In afwijking van het eerste lid behoort de eigendom van een net bestaande uit kabels of leidingen en bijbehorende faciliteiten, bestemd voor het vervoer van vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, van energie of van telecommunicatie, die op, boven of onder de grond dan wel in een gebouw is of worden aangelegd, toe aan de bevoegde aanlegger van dat net dan wel aan diens rechtsopvolger.”

In de memorie van toelichting verantwoorden ze dit als volgt:

“Er is, naar Nederlands voorbeeld, een afzonderlijke alinea opgenomen in verband met nutsleidingen. Deze bepaling beoogt in een algemene regeling te voorzien voor nutsleidingen, die in het kader van een openbare erfdienstbaarheid zijn aangelegd. Op die manier wordt de sectorale regelgeving binnen de telecommunicatie, water, gas en elektriciteit, op zakenrechtelijke niveau voor wat de eigendomsvraag betreft, overstegen. Het derde lid waarborgt dat alle nutsleidingen die op bevoegde wijze op, boven of onder andermans grond dan wel in andermans gebouw worden aangelegd, aan de nutsoperator toebehoren. (…) De tweede vraag (…) is of een operator die op bevoegde wijze het netwerk aanlegt, eigenaar blijft van het netwerk. Op die tweede vraag geeft deze bepaling een affirmatief antwoord.”

De auteurs willen dus duidelijk maken dat een “bevoegde aanlegger” van een netwerk voor nutsvoorzieningen eigenaar blijft van het netwerk dat hij aanlegt boven, onder of in privé-eigendom.

Het ontging mij eerst waarom een nieuw boek over goederenrecht, dat dit goederenrecht wil “moderniseren, instrumentaliseren en functioneler maken”, een overbodige regeling moet invoeren.

Ook voor deze nieuwe wetsbepaling twijfelde niemand eraan dat de operatoren van een nutsvoorzieningennet eigenaar zijn en blijven van de lijnen, leidingen en bijhorende uitrustingen die ze plaatsen op, boven of onder privé-eigendom. Een deel van de sectorale wetgeving bepaalt dit uitdrukkelijk. De relevante rechtspraak (karig) en de rechtsleer gaan daar zonder meer van uit voor de sectoren waarin de wetgeving dit niet duidelijk stelt.

De rechtsleer is wel op zoek gegaan naar de juridische figuur om dat eigendomsrecht te kaderen. Uiteindelijk komt men uit bij de figuur van de wettelijke erfdienstbaarheden van openbaar nut. We schreven hierover uitvoering in Leidingen voor Nutsvoorzieningen en in de bijdrage in De verticale eigendomsinneming, erfdienstbaarheid of onteigening?. Bij de wettelijke erfdienstbaarheid hoort een accessoir opstalrecht dat de basis voor de eigendom is.

Wij schreven in ons boek dat bij het einde van de bijzondere rechten (de wettelijke erfdienstbaarheid) en het accessoir opstalrecht daarbij, ook de oorzaak van de vestiging op het private erf vervalt. Stellen dat de rechten onverminderd van toepassing zouden blijven op de reeds bestaande installaties zou neerkomen op een inbreuk van het eigendomsrecht zonder enige wettelijke reden. Dit is niet aanvaardbaar. De toelating die een nutsbedrijf bekomt om zich te vestigen op een private eigendom is immers gekoppeld aan de vergunning tot uitbating van een gereglementeerde dienstverlening. Door het aflopen van de bijzondere rechten verliest het nutsbedrijf dus zijn titel om het goed te bezetten.

In zijn standaardwerk over Goederenrecht in de groene reeks van Beginselen van Belgisch Privaatrecht schreef confrater Vincent Sagaert, co-auteur van het wetsontwerp:

“680. Eigendomsstatuut van de nutsleidingen – Een belangrijke vraag is deze naar het eigendomsstatuut van de nutsleidingen. (...)

De regels van de natrekking worden evenwel buitenspel gezet. Voor telecommunicatie- en elektriciteitsleidingen voorziet de wetgever in een wettelijk opstalrecht. Ook voor de andere nutsleidingen, waarvoor de wetgever niets heeft voorzien, wordt de natrekking doorbroken. De nutsoperator blijft er immers eigenaar op grond van een opstalrecht dat accessoir is aan de openbare erfdienstbaarheid.

Dat de operator eigenaar is van de door hem aangebrachte nutsleidingen, heeft evidente fiscale gevolgen (...). Maar ook burgerrechtelijk kan dit gevolgen teweegbrengen, bv. op het vlak van aansprakelijkheid op grond van artikel 1386 BW of burenhinder (...).

Dat is uiteraard ook van belang voor de mogelijkheid tot overdracht van de nutsinfrastructuur. In de mate dat het eigendomsrecht op de infrastructuur accessoir is aan de openbare erfdienstbaarheid, kan ze niet los van die erfdienstbaarheid worden overgedragen. Het eigendomsrecht is door het accessoire opstalrecht immers gekoppeld aan het recht op de openbare erfdienstbaarheid. Om dezelfde reden lijkt het problematisch om te aanvaarden dat de nutsleidingen kunnen worden bezwaard met een hypotheek. Het eigendomsrecht op de zelfstandige wettelijke opstalrechten zou daarentegen wel voor overdracht vatbaar zijn.”

Sagaert erkent dus dat “de regels van de natrekking buitenspel gezet zijn” en dat er eigenlijk geen discussie is dat het nutsbedrijf eigenaar blijft van de aangelegde lijnen en leidingen. Het wetsontwerp lost dus een probleem op dat er geen is.

Dezelfde passage lijkt wel aan te tonen waarom de auteurs het tekstvoorstel lijken te schrijven: voor de transactionele praktijk en de financieringsvereisten van de geldschieters.

Met een zelfstandig eigendomsrecht, dat in het wetsontwerp dus losgekoppeld wordt van de onderliggende basis (de wet, de vergunning, de toelating, de administratieve rechtshandeling) die de operator de mogelijkheid geeft om private eigendom te gebruiken, zou een hypotheek of een overdracht eenvoudiger moeten kunnen zijn. Het zou niet langer vereist zijn om effectief een (aangewezen, vergunde of toegelaten) operator te zijn van een netwerk om er eigenaar van te kunnen worden na de aanleg ervan. Ook zijn “rechtsopvolgers” blijven dat. Het net kan dus van hand tot hand gaan, zonder dat de nieuwe eigenaar (een bank, een investeringsmaatschappij, “de markt”, …) een nutsbedrijf zou zijn. Ook het beheer ervan voor of door de nutsmaatschappij is na de overdracht an sich niet vereist. Het eigendomsrecht is gevestigd door de sectorale regelgeving, gecombineerd met deze nieuwe bepaling. Het zou echter autonoom bestaan op basis van deze nieuwe bepaling, zonder rekening te houden met de onderliggende sectorale regelgeving.

De Raad van State merkte terecht op:

“De aldus toegestane schending van de eigendom kan enkel gerechtvaardigd worden in het kader van een wettelijke erfdienstbaarheid van openbaar nut waarbij derhalve sprake is van een netwerk dat bijdraagt tot het leveren van een openbare dienst.”

De auteurs gaan op die opmerking niet uitvoerig in:

“In antwoord op de opmerking van de Raad van State is te herhalen dat de eerste vraag deze is of een operator bevoegd is om nutsleidingen aan te leggen (deze vraag wordt in deze bepaling niet beantwoord maar wordt bepaald door openbare erfdienstbaarheden). De tweede vraag, die wel in deze bepaling wordt beantwoord, is of een operator die op bevoegde wijze het netwerk aanlegt, eigenaar blijft van het netwerk. Op die tweede vraag geeft deze bepaling een affirmatief antwoord.”

Wat zij gemakshalve er niet bijschrijven is dat ze hiermee de poorten openen voor buitenlandse investeerders in de ruggengraat van onze maatschappij: essentiële “assets” (om in hun jargon te blijven) kunnen vrijelijk verkocht, in zekerheid gegeven, in financiële producten gedraaid worden, …

Waar we de Chinezen enkele jaren terug met veel tamtam en een rapport van de staatsveiligheid nog buiten konden houden, kunnen ze binnenkort via een achterpoortje stil binnensluipen. De markt is de opstellers dankbaar.

Nieuw wetboek goederenrecht zet onze netten wagenwijd open voor "de (financiële) markt"

Vermoedens van energiefraude zijn onaanvaardbaar

Het ontwerp van verzameldecreet energie dat de Vlaamse regering afgelopen vrijdag goedkeurde, verduidelijkt bij energiefraude het onderscheid tussen het schorsen van de uitbetaling van de minimumsteun en het intrekken (en terugvorderen) ervan.

Artikel 5.1.3 van het Energiedecreet, ingevoegd door het decreet van 24 februari 2017, bepaalt nu dat de netbeheerder “de uitbetaling van groenestroomcertificaten, warmte-krachtkoppelingscertificaten, vergoedingen en premies (…) kan opschorten, stopzetten of terugvorderen als er energiefraude wordt vastgesteld”.

De Vlaamse regering besliste om deze bepaling te verduidelijken “met betrekking tot wanneer de netbeheerder moet schorsen versus wanneer hij dient over te gaan tot definitieve stopzetting en terugvordering” (zie memorie van toelichting).

In de tekst die aan het Vlaams Parlement wordt voorgelegd luidt het nieuwe artikel 5.1.3, eerste lid Energiedecreet:

“Onverminderd (…) het koninklijk besluit van 31 mei 1933 (…), onderneemt de netbeheerder of beheerder van het transmissienet (…) voor de uitbetaling van groenestroomcertificaten, warmte-krachtkoppelingscertificaten, vergoedingen en premies (…) de volgende handelingen:
1° als een vermoeden bestaat dat er energiefraude (…) wordt de uitbetaling tijdelijk opgeschort totdat vastgesteld is of er al dan niet energiefraude is gepleegd;
2° als vaststaat dat er energiefraude (…) wordt gepleegd of is gepleegd, wordt de uitbetaling definitief stopgezet en wordt de steun teruggevorderd die onterecht is uitgekeerd.”

In de huidige versie “kan” de netbeheerder de uitbetaling van de minimumsteun opschorten, stopzetten of terugvorderen. In de voorgestelde tekst “moet” de netbeheerder de minimumsteun opschorten, stopzetten en terugvorderen.

De netbeheerder heeft dus geen beoordelingsvrijheid meer. Hij kan niet meer zelf oordelen over de wijze waarop het zijn bevoegdheid uitoefent en de meest geschikt lijkende oplossing kiezen binnen de door het decreet gestelde grenzen. Van zodra de energiefraude vermoed of vastgesteld is, moet hij handelen overeenkomstig het Energiedecreet.

Vandaag moet de netbeheerder de energiefraude “vaststellen”. Een louter vermoeden volstaat dus niet. Die vaststellingen moet hij doen overeenkomstig de bepalingen van het Energiebesluit. In de nieuwe tekst volstaat het vermoeden opdat de netbeheerder tot de opschorting moet overgaan.

Het is ook onduidelijk wanneer er, volgens de Vlaamse regering, sprake is van een “vermoeden”. In het burgerlijk en gerechtelijk recht zijn vermoedens “gevolgtrekkingen die de wet of de rechter afleidt uit een bekend feit om te besluiten tot een onbekend feit” (artikel 1349 BW). Volgens Allemeersch, Samoy en Vandenbussche komt het bewijsmiddel van het vermoeden “eigenlijk neer op een redenering”. “Uit een bekend feit neemt de rechter met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid aan dat één of meerdere andere rechtsfeiten zich hebben voorgedaan, zodat hij tot het bestaan van een rechtsgevolg kan besluiten.” Artikel 1353 Burgerlijk Wetboek bepaalt dat de vermoedens “ernstig, nauwkeurig en overeenstemmend” moeten zijn.

In het strafrecht beslist “de rechter onaantastbaar over het bestaan van vermoedens. Het bestaan van vermoedens wordt overgelaten aan zijn oordeel en beleid: hij stelt onaantastbaar de feiten vast waarop hij zijn beslissing grondt en de gevolgtrekkingen uit die feiten worden aan zijn oordeel en beleid overgelaten. Hij mag als feitelijk vermoeden in aanmerking nemen elk hem regelmatig voorgelegd gegeven dat hij geloofwaardig acht om zijn innerlijke overtuiging te vormen over de schuld en de onschuld van de beklaagde. Hij beslist of de vermoedens die hij in aanmerking neemt een voldoende grondslag kunnen vormen voor zijn overtuiging.” (citaat volledig overgenomen van F. VAN VOLSEM, “Het bewijs in strafzaken door feitelijke vermoedens”, RABG 2017, 35-36; de verwijzingen naar de rechtspraak zijn in die bijdrage te vinden).

Hier komt echter geen rechter tussen. In zijn arrest van 2 mei 2005 oordeelde het Hof van Cassatie in een vergelijkbare situatie:

“Overwegende dat [de RSZ] (…) bevoegd is om, zelfs bij gebrek aan bijzondere bepalingen, het voordeel van de wet te ontzeggen aan degenen die de voorwaarden ervan niet vervullen en bijgevolg ambtshalve over het al dan niet bestaan van een (…) arbeidsovereenkomst te beslissen, en dat zijn beslissing krachtens zijn voorrecht van de dwingende kracht van de administratieve rechtshandeling uitvoerbaar is, niet kan worden afgeleid dat het al dan niet bestaan van een dergelijke [arbeids]overeenkomst een vermoeden oplevert dat eiser ontslaat van elke bewijsplicht;”

Vertaald naar de context van de energiefraude zou de decretale verplichting om tot de opschorting van de uitbetaling van de minimumsteun over te gaan, de distributienetbeheerder niet ontslaan van de bewijsplicht. Een louter (niet verder omschreven) vermoeden kan dus nog steeds niet volstaan om de uitbetaling op te schorten. De netbeheerder moet nog steeds vaststellingen doen. Hij moet daarbij ook de bepalingen van het Energiebesluit respecteren.

Over het onderwerp energiefraude schreven mijn hooggeachte (en -geapprecieerde) confrater Tom Bauwens (Eubelius) en Margot Vandebeek een zeer interessante bijdrage in het laatste Jaarboek Energierecht. Zoals zij er terecht op wezen moet de netbeheerder daarbij (en in ieder geval) ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur respecteren: de hoorplicht (de netbeheerder moet de betrokkene dus vooraf horen), het zorgvuldigheidsbeginsel (de netbeheerder moet de beslissing steunen op een voldoende onderzoek) en het vertrouwensbeginsel. Als hij dat niet doet, kan de betrokkene volgens die auteurs naar de Raad van State stappen.

Het invoeren van het concept vermoeden is juridisch bijzonder gevaarlijk. Op basis van de voorgestelde tekst kan de netbeheerder louter op basis van een (strafrechtelijk, burgerrechtelijk, … ?) vermoeden een netgebruiker bijzonder schaden. Als na de (verplichte) opschorting van de uitbetaling van de minimumsteun op basis van een vermoeden de netbeheerder ook een strafklacht indient (wat volgens Bauwens en Vandebeek zeer waarschijnlijk is: “Het zal alleszins interessant zijn om te zien of de decreetgever in zijn opzet slaagt en de strijd tegen de energiefraude inderdaad met succes wordt opgevoerd, alsook of de netbeheerders er in de praktijk voor zullen kiezen op het administratiefrechtelijke pad te bewandelen dan wel traditiegetrouw de bevindingen blijven overmaken aan de strafrechtelijke onderzoeksinstanties.”), dan zal le criminel tient le civil en état gelden. Tot aan een strafrechtelijke eindbeslissing zal er dan geen minimumsteun uitbetaald worden. Daarbij zijn er geen enkele decretale minimumvoorwaarden. De almacht van de netbeheerder om de netgebruiker in het door hem gewenste gareel te houden kent daardoor geen grenzen meer.

De voorgestelde wijzigingen zijn niet aanvaardbaar.

Vermoedens van energiefraude zijn onaanvaardbaar

Ondanks duidelijke stellingnames van de minister blijft de onduidelijkheid over de rolverdeling rond warmtenetten

In antwoord op een vraag van Michèle Hostekint (sp.a) probeerde minister Tommelein in de commissie energie van het Vlaams Parlement gisteren de distributienetbeheerders tot bedaren te brengen. Mevrouw Hostekint vroeg, net zoals wij dit al deden in een eerder post, of de minister meende dat "het beheer van warmtenetten geen exclusieve aangelegenheid mag zijn en dat er, naast publieke distributienetbeheerders, ook private spelers zich zouden moeten kunnen aandienen in deze warmtenetprojecten".

De minister was duidelijk:

"[Een exclusiviteit voor de distributienetbeheerders] staat haaks op de geest van het decretaal kader aangaande warmtenetten, dat zeer recent werd aangenomen. Via dit decreet is er expliciet voor gekozen om warmtenetten maximale kansen te geven en dus niet op voorhand bepaalde spelers uit te sluiten. Een exclusief gebruiksrecht is daarom volgens mij niet conform de beleidskeuzes die op Vlaams niveau zijn gemaakt."

Volgens de minister is het niet de bedoeling dat een gemeente elke andere aanvraag voor de uitbouw van een warmtenet onder haar straten, pleinen en lanen weigert, of de projectontwikkelaars dwingt om samen te werken met Eandis of Infrax. Zulke weigeringen stroken, volgens de minister, niet met het Energiedecreet. Het decreet gaat uit van een principieel gebruiksrecht. De gemeente kan voorwaarden opleggen. Maar daardoor mag hij niet één welbepaalde partij bevoordelen ten opzichte van andere marktpartijen.

Zijn partijgenoot Willem-Frederik Schiltz was wat genuanceerder: "We moeten de gemeenten de vrijheid laten om te kiezen op welke manier ze het potentieel in hun gemeente willen en kunnen ontgrendelen." Versta: als een gemeente wil samenwerken met een distributienetbeheerder en niet met private partijen, dan moet dat kunnen.

Ook zijn collega-bestuurder van Infrax, Andries Gryffroy, vond de minister "te stringent":

"Verder had ik ook begrepen dat de feitelijke uitvoering en het feitelijk beheer niet moeten gebeuren door het Warmtebedrijf Vlaanderen. Dat moet dan worden aanbesteed en dan komen de privéspelers in aanmerking voor de uitbouw en het beheer van de warmtenetten."

Versta: de gemeenten kunnen inderdaad het exclusieve gebruiksrecht op hun openbaar domein inbrengen in of overdragen aan de distributienetbeheerders. Het beheer van dat warmtenet moet men (wie is mij niet duidelijk) aanbesteden.

Het debat brengt geen duidelijkheid.

Ondanks duidelijke stellingnames van de minister blijft de onduidelijkheid over de rolverdeling rond warmtenetten

Mogelijkheden tot uitbouw van warmtenetten voorbehouden aan distributienetbeheerders

Het Vlaamse Parlement keurde gisteren unaniem het ontwerp van decreet houdende wijziging van het Energiedecreet van 8 mei 2009, wat betreft de invoering van een regulerend kader voor warmte- of koudenetten goed.

In de memorie van toelichting en bij de bespreking in de bevoegde commissie benadrukte minister Tommelein dat dit decreet alleen maar een maatschappelijk draagvlak creëert, particuliere afnemers beschermt en van ad hoc projectmatige warmte- of koudenetten faciliteert. In een volgende fase zou er een globaal regulatoir kader komen voor (geconnecteerde) warmte- of koudenetten met verschillende warmtebronnen.

Op dit moment is het voor de Vlaamse decreetgever (en de geraadpleegde “stakeholders”) “niet aangewezen om de aanleg van warmte- of koudenetten toe te wijzen aan bepaalde marktspelers”. Tussen de stakeholders was er blijkbaar onenigheid over de rolverdeling bij warmtenetten.

Daarom wijst de decreetgever “geen marktrollen toe aan bepaalde gepriviligieerde marktpartijen”. Er is dus geen aanduiding van netbeheerders of leveringsvergunning en er is geen verplichte unbundling. De netbeheerder, leverancier en producent kan dezelfde of een aanverwante marktpartij zijn.

Het Energiedecreet zal in artikel 4/1.1.13, § 1, de warmte- of koudenetbeheerder het recht geven om “het openbaar domein te gebruiken voor de aanleg en het onderhoud van leidingen boven of onder het openbaar domein en de bijbehorende uitrustingen als hij over een voorafgaande domeintoelating van de domeinbeheerder beschikt”. De domeinbeheerder kan daarbij de voorwaarden laten gelden die hij nuttig acht.

Een aantal jaren geleden hebben de Vlaamse gemeenten ingestemd met een statutenwijziging van de distributienetbeheerders. Het statutair doel van de distributienetbeheerders werd uitgebreid met de activiteit inzake warmtenetten.

Die uitbreiding van het statutair doel is niet zonder belang. Immers, de gemeenten zijn in dezelfde statuten overeengekomen om in het maatschappelijk kapitaal van de distributienetbeheerders het exclusieve gebruiksrecht op het gemeentelijk openbaar domein voor de statutaire activiteiten van de DNB in te brengen. Dus de gemeente spreekt met de andere aandeelhouders af dat op het grondgebied van die gemeenten enkel de distributienetbeheerder activiteiten mag uitoefenen waarvoor die opgericht is. Nu het doel van de distributienetbeheerders ook “de activiteiten inzake warmtenetten” omvat, zal de gemeente elke andere aanvraag voor de uitbouw van een warmtenet onder haar straten, pleinen en lanen moeten weigeren.

Het nieuwe decreet is dus enkel maar goed voor warmtenetten op private eigendommen. Als de initiatiefnemer het gemeentelijke openbaar domein wil gebruiken, zal hij botsen tegen het statutaire monopolie van de distributienetbeheerder.

Het is onduidelijk of de Vlaamse parlementsleden gisteren die denkoefening gemaakt hebben. Misschien wisten ze wel dat hun decreet eigenlijk neerkomt op een bestendiging van de rol van de distributienetbeheerders. In een week waarin de minister uitroept dat er dringend een kerntakendebat moet komen, is het wrang dat men impliciet het monopolie nog vergroot.

Mogelijkheden tot uitbouw van warmtenetten voorbehouden aan distributienetbeheerders

Energie en de gemeentelijke financiële belangen

Er is de laatste dagen al heel wat gezegd en geschreven over de rol van de gemeenten in de energiedistributie. Dat debat is niet nieuw. In 1905 verklaarde Maurice Lemonnier in de Kamer van Volksvertegenwoordigers:

"M. Lemonnier. - L'honorable ministre des finances disait tantôt : Je ferai l'histoire de vos régies. Je crois que le moment n'est pas propice à la discussion de cette grande question. Mais je suis prêt, quand vous le désirez, à discuter avec vous, monsieur le ministre, l'administration des régies de la ville de Bruxelles. Elles ne redoutent pas vos critiques, j'ai sous les yeux des documents indiquant les résultats financiers des services de l'eau, du gaz, de l'électricité de la capitale; les résultats en sont magnifiques, splendides.
Pour la régie du gaz, je constate qu'amortissement financier déduit, tout le capital engagé étant amorti, il reste un capital, entré dans les caisses de la ville de 11.010.157 francs. Et tout le service d'éclairage de la ville et des bâtiments communaux n'est pas compté, ce service étant une charge de la régie qui ne compte pas· de recette de ce chef.
Si je prends le service le plus jeune, celui de l'électricité, - notre usine a commencé en 1904 et l'on a dû naturellement faire école, - je trouve que, à la fin de 1904, les sommes qui peuvent être affectées aux amortissements industriels et aux bénéfices nets s'élèvent à 4,798,703 fr. 24 c.
Quant au service des eaux, il rapporte un intérêt net de 6,9 du capital engagé. Notez que la ville a pour préoccupation première, non pas de retirer des bénéfices de ses services, comme le ferait un particulier, mais d'assurer l'hygiène et la sécurité de ses habitants, elle cherche à répandre la lumière et l'eau partout avant de songer à en retirer un profit.
D'autre part, si la ville tout en se préoccupant de l'hygiène de ses habitants, réalise des bénéfices, qui les récolte, messieurs?
Tout le monde, la masse des contribuables. Si l'exploitation de ces régies était aux mains des particuliers, où ces millions seraient-ils passés?
Dans le coffre de quelques particuliers qui auraient obtenu ces entreprises.
Je ne suis pas de ceux qui croient qu'il est désirable de charger l'Etat ou les villes de nombreuses régies, mais j'estime qu'il est préférable que certains grands services d'eau, de gaz, d'électricité restent aux mains des communes par le plus grand bien de leurs contribuables.
H. Bertrand. - Sans les régies vous devriez charger les contribuables de 3 millions d'impôts nouveaux.
M. Lemonnier. - Evidemment et c'est précisément pourquoi je suis êmu en constatant que l'Etat va chercher à ruiner notre régie d'électricité. J'ai ici le budget de la ville de Bruxelles pour 1900, j'y relève que sur notre grand budget de près de 53 millions, dont 30 millions à l'ordinaire, nous ne comptons, en recettes, que 4.401.000 francs d'impôts; tandis que l'excédent des recettes sur nos dépenses pour nos régies, eau, gaz et électricité est de 4.425.700 francs. Les trois régies nous rapportent donc plus que nos impôts; si on les supprimait, nous devrions doubler les impôts à Bruxelles, Les maisons qui sont actuellement frappées de 200 ou 300 francs de contributions le seraient donc de 400 ou 600 francs. Que diraient nos contribuables s'ils constataient que le gouverntment par ses
agissements, pour favoriser un groupe financier, ruine nos régies et nous expose un jour à doubler nos impôts !
Peut-être devrait-on alors établir l'impôt sur le revenu, mais je pense que cet impôt ne peut pas être établi par une commune seule, il doit l'être par l'Etat.
Dans ces circonstances, vous comprenez, messieurs, l'émotion qui s'empare de la ville de Bruxelles. A, son détriment, elle voit accorder une concession à un groupe financier, qui aura la préoccupation légitime, je le comprends, de faire fructifier ses capitaux, en s'efforçant de faire aux régies de la ville une concurrence désastreuse. A un moment donne, si nos régies sont atteintes, le budget de la ville sera en déficit au détriment de nos concitoyens, à l'avantage de quelques particuliers.
Quand la ville peut, sans troubler ses finances, réduire le prix de vente du gaz, de l'eau, de l'électricité, elle le fait spontanément : c'est ainsi que, cette année, nous avons diminué de 5 francs le prix de vente de l'eau.
Si le conseil communal me suit, j'espère que nous pourrons, cette année encore, réduire à 20 ou 25 centimes le prix du kilowatt-heure pour force motrice et nous réduirons également le prix du kilowatt-heure pour l'éclairage."

Energie en de gemeentelijke financiële belangen

Regionale bestuurscomités zijn zelfs geen praatbarakken, ze zijn totaal overbodig

De drie min of meer interessantste kranten (De Morgen, De Standaard en De Tijd) berichtten vorige week over de intercommunales, hun mandaten en hun beheerstructuren. In De Tijd stond de volgende passage die mijn aandacht trok: “In de regionale beheerscomités worden lokale investeringen besproken, bijvoorbeeld als een nieuwe verkaveling moet worden aangelegd.” Piet Buysse, voorzitter van Eandis, beweerde dat de regionale bestuurscomités “echt belangrijke zaken op gemeentelijk niveau bespreken, zoals waar straten en fietspaden worden opengebroken voor het leggen van kabels en leidingen of hoe openbare verlichting efficiënter kan”. Koen Kennis, ondervoorzitter, vindt de regionale bestuurscomités “geen praatbarakken”. Er geldt “een democratisch beslissingsrecht”.

Met het decreet van 1 juni 2012 maakte de Vlaamse decreetgever de oprichting van regionale bestuurscomités binnen de distributienetbeheerders mogelijk. Een distributienetbeheerder kan een regionaal bestuurscomité installeren als “(i) de geografische spreiding dit verantwoordt, (ii) er geen directiecomité of regionale adviescomités worden opgericht en (iii) dit netto leidt tot een vermindering van het totale aantal bestuursleden in de verschillende organen van het intergemeentelijk samenwerkingsverband”.

De indieners verantwoordden de oprichting van de regionale bestuurscomités als volgt: “Op die manier kunnen de verschillende deelnemers aan een intergemeentelijk samenwerkingsverband ondanks een forse vermindering van het aantal bestuursmandaten toch nog beslissingsbevoegdheid behouden voor zaken die van belang zijn voor het specifiek werkingsgebied van het intergemeentelijk samenwerkingsverband binnen de eigen gemeente.” Bepaalde bevoegdheden die tot dan bij de raad van bestuur lagen, kunnen statutair toevertrouwd worden aan de regionale bestuurscomités. Zij kunnen geen personeelsbeslissingen nemen.

De regionale bestuurscomités zijn organen van het intergemeentelijk samenwerkingsverband en staan dus onder het algemene toezicht van de Vlaamse regering.

Op 8 februari 2013 keurde de Vlaamse regering het besluit tot wijziging van het besluit van 4 juni 2004 “houdende vaststelling van de grenzen en de toekenningsvoorwaarden van het presentiegeld en de andere vergoedingen die in het kader van de bestuurlijke werking van een dienstverlenende of opdrachthoudende vereniging kunnen worden toegekend” goed. Het nieuwe artikel 4 bepaalt dat aan de leden de statutair bepaalde regionale bestuurscomités kan, per effectief bijgewoonde zitting, hetzelfde presentiegeld worden toegekend als aan de leden van de raad van bestuur. De voorzitters van de RBCs kunnen een dubbel presentiegeld ontvangen. De presentiegelden mogen niet hoger zijn “dan het hoogste bedrag dat in het Vlaamse Gewest aan gemeenteraadsleden wordt toegekend voor het bijwonen van de gemeenteraden”. Vanaf 1 juli 2016 is dat 205,04 euro per (effectief bijgewoonde) vergadering.

De gecoördineerde statuten van de Vlaamse distributienetbeheerders zijn niet publiek raadpleegbaar. Men kan dus niet nagaan hoe de bevoegdheidsverdeling tussen de raad van bestuur en de regionale bestuurscomités concreet geregeld is. Evenmin zijn de documenten beschikbaar op basis waarvan zou moeten blijken dat de verschillende regionale bestuurscomités verantwoord zijn omwille van de regionale spreiding.

Uit de activiteitenverslagen van de Eandis-DNB's van 2013 blijkt dat elke gemeente vertegenwoordigd is in de nieuwe regionale bestuurscomités. Die zouden bevoegd zijn “voor zaken met een direct lokaal belang en binding, zoals de lokale werken, openbare verlichting, rationeel energiegebruik en samenwerking met het OCMW”.

Niet langer de raad van bestuur, maar het regionale bestuurscomité geeft volgens dat jaarverslag zijn goedkeuring voor uit te voeren werken. Deze goedkeuring houdt echter niet veel in. Het is immers de raad van bestuur die de begroting goedkeurt voor het volgende jaar. Die begroting “bevat wel de nominatief gekende als de niet-nominatief gekende werken”. De goedkeuring van de werken ‘klaar voor uitvoering’, zowel nominatief als niet-nominatief gekend, gebeurt dan door de regionale bestuurscomités. Een regionaal bestuurscomité kan niet anders dan de voorgekauwde beslissingen goedkeuren. “Nominatie en niet-nominatief gekende werken” moeten immers opgenomen zijn in het investeringsplan dat de distributienetbeheerder ter goedkeuring voorlegt aan de VREG. Die investeringsplannen maakt de werkmaatschappij op voor de verschillende distributienetbeheerder. Die investeringsplannen hebben ook een impact op de goed te keuren tarieven, die de werkmaatschapppijen ook weer namens de distributienetbeheerders ter goedkeuring aan de VREG voorleggen. In tegenstelling tot wat Piet Buysse zegt, bespreken de regionale bestuurscomités, behalve pour le besoin de la cause, dus geen “belangrijke zaken op gemeentelijk niveau, zoals waar straten of pleinen worden opengebroken”. De coördinatie van werken op het openbaar domein regelen de gemeenten vaak zelf al in een gemeentelijk reglement. Of ze baseren zich op de Code voor Infrastructuur- en Nutswerken die de VVSG in 2001 publiceerde en in 2016 actualiseerde.

Wat de openbare verlichting betreft, geeft Eandis op haar website zelf aan dat “mandatarissen en gemeentelijke medewerkers de beleidsmakers en drijvende kracht [zijn] achter een kwaliteitsvolle en duurzame openbare verlichting.” Het zijn dus niet de regionale bestuurscomités die zich hierover moeten buigen.

Alleen de Eandis-koepel publiceert alle verslagen van de vergaderingen van de regionale bestuurscomités. Uit die verslagen blijkt dat de gemeentelijke vertegenwoordigers vooral kennis nemen van informatie die de werkmaatschappij met hen wil delen.

Wat vertellen ons de verslagen van het Regionaal Bestuurscomité Iverlek Zenne (Asse, Liedekerke, Sint-Pieters-Leeuw, Roosdaal, Beersel, Sint-Genesius-Rode, Opwijk, Dilbeek, Ternat, Lennik, Merchtem, Linkebeek, Halle, Londerzeel en Drogenbos) van 2016:

Op de vergadering van 25 januari 2016 keurde het RBC Iverlek Zenne een aantal lokale werken goed. Het RBC nam kennis van “de tariefmethodologieen bevoegdheid RBC’s tot aan invoering eenvormig distributienettarief”, van de Stand van zaken op 31 december 2015 m.b.t. claims wat betreft de langdurige onderbrekingen, de laattijdige aansluitingen en de laattijdige heraansluitingen, van de werkwijze vernieuwde meteropneming, van het huidig systeem van budgetmeters en toekomstige evolutie naar slim prepayment en van de medewerking van Eandis aan het Autosalon 2016.

Op de vergadering van 2 maart 2016 keurde het RBC Iverlek Zenne een aantal lokale werken goed. Het nam kennis van “de imagocampagne aardgas die als doel heeft aardgas te promoten als een brandstof die kan bijdragen tot een CO2-arme wereld”, van de evaluatie van het pilootproject rond de clustering van de klantenkantoren in Kortrijk-Deinze en Lier-Heist-op-den-Berg (fase 1) en de implementatie clustering klantenkantoren Halle / Geraardsbergen (fase 2), van de stand van zaken van de uitgevoerde investeringswerken per 31.12.2015 t.o.v. de begroting 2015 voor het werkingsgebied Iverlek, van de rapportering rond de energieleveringen en de decentrale productie op 31 december 2015.

Op de vergadering van 29 april 2016 keurde het RBC Iverlek Zenne een aantal lokale werken goed. Het nam kennis van de nieuwe webtool voor werfcommunicatie ‘Werken van Eandis’.

Op de vergadering van 22 juni 2016 keurde het RBC Iverlek Zenne een aantal lokale werken goed. Het RBC nam kennis van “de behandelde punten op de Raad van Bestuur Eandis Assets van 1 juni 2016 (“met inbegrip van de genomen beslissing inzake de toetreding van een private partner”), van de resultaten van de distributienettarieven 2015, van de stand van zaken rond autonome verlichting, van de wetgeving rond werfsignalisatie en -afbakening en de implementatie daarvan, van de samenwerkingsprotocol tussen het Vlaams Energiebedrijf en Eandis, de doelstellingen Clean Power for Transport, de REG-rapportering 2015 en de klachtenanalyse Eandis 2015.

Op de vergadering van 14 september 2016 keurde het RBC Iverlek Zenne een aantal lokale werken, de financiële rapportering per 30 juni 2016, de interimdividenden, de deelbegroting 2017 en de principes van de RBC-zittingen goed. Het RBC nam kennis van tariefmethodologie 2017 en de opvolging van het budget 2016, de gemeentelijke retributies 2017, de oprichting van een gemeenschappelijk bedrijf Eandis-Infrax en de zesmaandelijkse rapportering van de klachten en de aansprakelijkheid van de netbeheerders. Tenslotte keurde het RBC ook “de Nacht van de Duisternis” goed.

Op de vergadering van 3 oktober 2016 nam het RBC Iverlek Zenne kennis van de nieuwe onlinetool ‘www.eandis.be/geenstroom’. Er werd ook toelichting gegeven over het dossier van de fusie van de 7 distributienetbeheerders en over de besprekingen en beslissingen die genomen werden op de extra vergadering van de Raad van Bestuur van IMEA en de extra zitting van de Raad van Bestuur van Gaselwest-Zuid.

Op de vergadering van 19 oktober 2016 keurde het RBC Iverlek Zenne een aantal lokale werken goed. Het RBC nam kennis van “de behandelde punten op de Raad van Bestuur Eandis Assets van 21 september 2016 en van 3 oktober 2016”, van het tariefvoorstel 2017 voor de periodieke en niet-periodieke tarieven en van het toegelaten inkomen, van de rapportering van de energieleveringen per einde juni 2016 en van de rapportering van de decentrale productie per einde juni 2016.

Op de vergadering van 7 december 2016 keurde het RBC Iverlek Zenne een aantal lokale werken goed. Het RBC nam kennis van het nieuwe webportaal voor klanten met zonnepanelen en van de vooruitblik premies 2017.

Het RBC Iverlek Zenne nam tijdens zijn acht vergaderingen in 2015 dus vooral veel kennis van zaken waaraan hij toch niets meer kon of mocht veranderen. Een RBC is waarschijnlijk geen praatbarak. Als je alleen maar kan kennis nemen, heeft het praten over die onderwerpen toch geen enkele zin. Maar een RBC heeft ook niets te maken met het uitoefenen van een democratisch beslissingsrecht. Over alle onderwerpen valt er gewoon niets meer te beslissen, tenzij het pro forma is.

Een RBC is dus een veredeld kanaal van informatiedoorstroming. Dat kanaal kost; voor Iverlek Zenne, zonder de voorbereidingskosten ervan te kunnen becijferen en als alle vijftien leden acht keer aanwezig waren 26245,12 euro aan presentiegelden (1640.32 (dubbel presentiegeld voorzitter) en 24604,8 (presentiegelden leden)). Voor zijn vergoeding mag de voorzitter de voorbereide agenda aflezen en zijn handtekening en foto zetten onder het voorwoord in het jaarverslag van het RBC. Dat voorwoord is netjes hetzelfde voor alle RBCs van de Eandis-koepel. Kwestie van autonoom te zijn en een toegevoegde waarde te hebben.

Infrax publiceert geen enkele informatie.

Regionale bestuurscomités zijn zelfs geen praatbarakken, ze zijn totaal overbodig

Historische elektriciteits- en aardgasleveranciers moeten in Vlaanderen slapende klanten toch niet wakker schudden

De Vlaamse regering wou in een voorontwerp van decreet de historische leveranciers (versta: Electrabel en EDF Luminus) verplichten om ten laatste op 1 juli 2018 hun historische slapende klanten te dwingen om een vrije leverancierskeuze te maken. Als die klanten niet vrijwillig een leverancier zouden kiezen, dan zouden ze hun elektriciteit en aardgas moeten afnemen van de distributienetbeheerder. Febeg, de sectorfederatie van de leveranciers, gaf echter aan dat er geen slapende klanten meer zijn. Een regeling zou dus overbodig zijn. De voorgestelde bepaling heeft het definitieve ontwerp niet gehaald.
Nochtans zijn er nog vele slapende klanten. Begin 2016 raamde Kris Peeters die zelfs op 2,4 miljoen. Waarschijnlijk hebben een groot deel daarvan ooit al wel eens een keuze gemaakt. Ze zijn dan geen historische slapende klanten. Maar echte cijfers over die historische slapers ontbreken. Het is vreemd dat de Vlaamse regering enkel luisterde naar Febeg. De federale cijfers duiden onmiddellijk ook op een bevoegdheidsrechtelijk probleem, zoals de Raad van State dat ook aanhaalde. Kan een gewest zich bezighouden met een probleem dat in essentie er een is van mededingingsrecht en consumentenbescherming. En, in het algemeen, houdt het recht van vrije leverancierskeuze ook een verplichting tot vrije leverancierskeuze in? Nergens schrijven de Europese regels dit zo voor.

Het voorgestelde artikel 15.3.5/10 Energiedecreet had de historische elektriciteits- en aardgasleveranciers moeten verplichten om er voor te zorgen dat hun historische huishoudelijke klanten tegen uiterlijk 1 juli 2018 gebruik maken van de vrije leverancierskeuze. Die zouden dat moeten doen door leveringscontract af te sluiten met een energieleverancier. Als die klanten dan nog geen leveringscontract zouden hebben, zouden de distributienetbeheerders hen beleveren.

De Raad van State, afdeling wetgeving, merkte de onduidelijkheid van de regeling op. Hoe kan een historische elektriciteits- en aardgasleverancier ervoor zorgen dat zijn historische huishoudelijke klanten tegen 1 juli 2018 effectief gebruik maken van de vrije leverancierskeuze? Volgens de Raad lijkt het louter om een inspanningsverbintenis te gaan. De historische leverancier kan een voorstel doen, maar hij kan zich niet engageren dat er andere leveranciers voorstellen doen. Volgens de Raad is het maar de vraag of de maatregel de vrije leverancierskeuze werkelijk zal bevorderen. Hij suggereert om te bepalen dat de leverancier zijn slapende klanten objectief informeert over de verschillende mogelijkheden en over het risico dat ze mogelijks elektriciteit of aardgas zullen moeten afnemen van de distributienetbeheerder.

De Vlaamse regering antwoordde op deze opmerking door te verwijzen naar de sectorfederatie Febeg. Die zou gemeld hebben “dat er de facto geen dergelijke klanten meer zijn doordat alle historische contracten werden omgezet in contracten van bepaalde duur” Febeg meende dan ook dat de voorgestelde regeling doelloos was. De Vlaamse regering heeft die dan ook uit het ontwerp gehaald.

Op 2 maart 2016 verklaarde federaal minister van economie Kris Peeters nochtans dat er 2,4 miljoen slapende contracten zijn. Ook minister Turtelboom stelde in het Vlaams Parlement dat er nog heel wat slapende klanten zijn. Uiteraard zijn die slapende contracten niet allemaal van afnemers die sinds de liberalisering nog geen contract hebben afgesloten. Een groot deel heeft misschien ooit van zijn vrije leverancierskeuze gebruik gemaakt, maar is daarna blijven zitten met dat oude contract. De Ombudsman voor Energie kaartte in april 2016 het probleem van de slapende contracten op zijn beurt aan. Het is daarom vreemd dat de Vlaamse regering zich baseert op een belangenorganisatie om te beoordelen of de voorgestelde regeling nuttig is.

Dat er wel eerder al op federaal vlak reacties waren, is bevoegdheidsrechtelijk te verklaren. De Raad van State, afdeling wetgeving, vroeg zich ook af of het Vlaamse Gewest bevoegd is om zulke regeling aan te nemen. Die heeft tot doel om de mededinging te stimuleren. Zij bevordert dus het effectief benutten van het recht van vrije leverancierskeuze. Het mededingingsrecht, het handelspraktijkenrecht en de bescherming van de consument zijn federale bevoegdheden. De Raad van State herinnerde dat de gewesten de vrije leverancierskeuze kunnen regelen op basis van hun bevoegdheden rond de distributie van elektriciteit en aardgas. De voorgestelde regeling ging volgens de Raad echter veel verder. De decreetgever zou de slapende klanten verplichten om effectief hun recht gebruik te maken. Als ze dat niet doen, zullen ze automatisch klant worden van de distributienetbeheerders tegen, zoals de Raad het stelt, “allesbehalve aantrekkelijke voorwaarden, vermits het beleveringstarief dan veelal hoog uitvalt en afsluiting dreigt”. De afdeling wetgeving wou daarom graag weten op welke bevoegdheidsrechtelijke basis de regering zich steunde om die regeling uit te werken. Als de regering zich zou baseren op de impliciete bevoegdheden (artikel 10 BWHI), moest zij aangeven in welke mate een gedifferentieerde regeling mogelijk is.

De Vlaamse regering beperkte zich tot het verwijzen naar haar (aanvaarde) uitwerking van het recht op vrije leverancierskeuze. De voorgestelde regeling “ligt in het rechtstreekse verlengde daarvan doordat het zowel de oude van voor de liberalisering daterende standaardleverancier, als diens standaardklanten dwingen om toe te treden tot de liberalisering”. Het voorontwerp zou geen maatregel rond de mededinging inhouden. Meer verantwoording gaf de regering niet.

Tot slot: de liberaliseringsrichtlijnen schrijven een recht op vrije leverancierskeuze voor. Nergens leggen de richtlijnen een plicht tot contracteren op. Eenieder mag aan de vrije markt deelnemen, maar hij is daar niet toe verplicht. Mag dat nog even in een markteconomie?

Historische elektriciteits- en aardgasleveranciers moeten in Vlaanderen slapende klanten toch niet wakker schudden

Laat meer directe lijnen toe, nu al!

Het Belgische Parlement liberaliseerde met de wet van 10 maart 1925 op de elektriciteitsvoorziening de jonge elektriciteitsmarkt in België. De wet maakt ook een einde aan de monopolies van de gemeenten. Elektriciteitsproducenten konden voortaan hun centrales onderling koppelen. Gemeenten konden niet langer beletten dat industriëlen twee vestigingen, gelegen aan weerszijden van een openbare weg, met elkaar zouden verbinden.
Eind 2016 fnuiken de regels opnieuw de mogelijkheid tot het exploiteren en optimaal gebruiken van decentrale productie-installaties.

Onderneming A is eigenaar van een gebouw 1 aan ene zijde van een openbare weg, de Industrielaan. Aan de gene zijde bouwt A een nieuw gebouw 2. Bij gebouw 1 wil A een WKK-installatie bouwen; bij gebouw 2 een PV-installatie. A wil de twee gebouwen en de twee installaties koppelen via een directe lijn.

Op basis van artikel 4.5.1 Energiedecreet vraagt A voor de aanleg van die directe lijn van de VREG een “voorafgaande toelating”.

De VREG weigert op 14 december 2016 om die voorafgaande toelating te geven.

Bij de beoordeling van zulke aanvraag houdt de VREG, volgens de decreetgever, rekening “met de risico's inzake inefficiëntie, de risico's inzake veiligheid, de impact op de nettarieven, de waarborg van de rechten van afnemers, de eventuele weigering van aansluiting op het net door de betrokken netbeheerder of een gebrek aan aanbod tot aansluiting of toegang op het net tegen redelijke economische of technische voorwaarden” (artikel 4.5.1, derde lid, Energiedecreet).

De VREG aanvaardt dat rechten van de afnemer gewaarborgd zijn, dat er geen impact op de nettarieven is die niet louter inherent is, en er een beheersbaar veiligheidsrisico is. Wel meent de VREG dat de aanleg en exploitatie van deze directe lijnen een risico op inefficiënte uitbouw en exploitatie van het distributienet teweegbrengen, temeer er geen weigering van een aansluiting op het net door de betrokken netbeheerder, noch een gebrek aan aanbod tot aansluiting of toegang op het net tegen redelijke economische of technische voorwaarden, voorligt.

De veiligheidsrisico’s zijn volgens de VREG te ondervangen “mits het bepalen van specifieke voorwaarden, zoals technische specificaties van het materiaal en configuratie, en afspraken met betrekking tot beheers- en exploitatietaken, zoals, bijvoorbeeld, inzake het toegangsrecht van de distributienetbeheerder tot de (kop)cabines van de producent en Afnemer”.

De VREG stelt dus vast dat de afnemer de te betalen nettarieven kan beperken, en de netbeheerder de bijdrage in zijn kosten voor het netbeheer en de ODV ziet dalen. Die situatie is niet anders door het gebruiken van een directe lijn als wanneer een afnemer zelf, zonder directe lijn, een eigen productie-installatie in gebruik neemt.

Door de aanleg van de directe lijn zal de afnemer “alle rechten die voortkomen uit een rechtstreekse toegang tot het distributienet” behouden, oordeelt de VREG. Zijn rechten als afnemer zijn dan ook gevrijwaard.

De VREG stelt vast dat de bestaande gebouwen van A aangesloten zijn op het distributienet. Ook het nieuwe gebouw is aansluitbaar op het distributienet. De distributienetbeheerder kan zowel de WKK- als de PV-installatie aansluiten op zijn net. De VREG stelt daarenboven vast dat de aanvrager beweert noch aantoont dat voorwaarden in het aanbod tot aansluiting technisch of economisch onredelijk zouden zijn.

Over de risico's inzake inefficiëntie herhaalde de VREG dat “omwille van een efficiënte uitbouw en exploitatie van het distributienet de aanleg van parallelle distributienetten vermeden moet worden en gewaarborgd moet worden dat het bestaande distributienet zo efficiënt mogelijk gebruikt wordt”.

De uitbouw en de exploitatie van de distributienetten vergen grote investeringen. Volgens de VREG wijst de tendens naar schaalvergroting (creatie van werkmaatschappijen, het opgaan van gemeentelijke regies in grotere netbeheerders) erop dat deze investeringen aanzienlijk zijn.

Gebouw A1 is aangesloten op het distributienet. Dat middenspanningsnet heeft voldoende capaciteit voor het verwachte productievermogen van de WKK-installatie. Gebouw 2 met de PV-installatie is ook aansluitbaar op het distributienet.

De DNB kan dus beide gebouwen met de onderscheiden productie-installaties apart aansluiten op het distributienet. Op elk ogenblik zijn de volledige gevraagde afname- en injectievermogens beschikbaar.

De VREG verwacht een lage afnamevraag voor gebouw B. Door het feit dat de PV-installatie op gebouw 2 zou gekoppeld zijn met gebouw 1, zal er ook weinig injectie zijn van de elektriciteit van die installatie op het distributienet. Door de beide installaties zal er hoe dan ook minder afname van het middenspanningsnet plaatsvinden. De VREG stelt echter vast dat de afnemer “op het elektriciteitsdistributienet aangesloten blijft voor het totale afname- én injectievermogen, dat gegarandeerd blijft”.

Daaruit leidt de VREG af dat “de aanleg van dit concept met directe lijnen bijgevolg het inefficiënte gebruik van het distributienet impliceert”. Dat inefficiënte gebruik wordt niet gecompenseerd door netefficiëntiewinst in termen van vrijgekomen capaciteit of vermeden netverliezen.

Volgens mij haalt de VREG hier twee elementen dooreen.

In een Industrielaan (Olen, Hoeselt, Sint-Truiden, Maldegem, Schoten, Eeklo, Aalst, Maasmechelen, Waregem, Overpelt, Torhout, Menen, ...) zal er zonder enige twijfel een distributienet zijn aangelegd. Op basis van de verkavelingsvoorschriften rond die Industrielaan, hield de netbeheerder rekening met de meest waarschijnlijke capaciteitsvraag van de activiteiten die men zou ontwikkelen. Of die voorziene capaciteit dan optimaal benut wordt, hangt af van de bezettingsgraad van die Industrielaan. Als nog niet alle kavels bebouwd zijn, zal er meer capaciteit beschikbaar zijn dan nodig. Als uiteindelijk zou blijken dat de beoogde benuttingsgraad nooit behaald wordt, kan de distributienetbeheerder zijn distributienet nooit efficiënt benutten. Zij kan moeilijk de ontwikkelaar dwingen om zelf activiteiten te ontplooien die een efficiënt van het net gebruik mogelijk maken. Hetzelfde geldt eigenlijk voor de ondernemer in kwestie. Als die nu zou besluiten om het gebouw 2, met zijn weliswaar beperkte elektriciteitsverbruik, niet te bouwen, zal het distributienet ook minder efficiënt gebruikt worden dan voorzien. De ondernemer kan men echter niet dwingen om elektriciteit af te nemen. En als de ondernemer - hopelijk niet - failliet zou gaan en er geen overnemer gevonden wordt, kan de distributienetbeheerder het inefficiënte netgebruik door dat faillissement niet vermijden.

Daarnaast stelt de VREG, terecht, dat de beide gebouwen op het distributienet aangesloten blijven “voor het totale afname- én injectievermogen, dat gegarandeerd blijft”. Als de WKK-installatie in revisie gaat op een dag dat de zon niet schijnt, zal de ondernemer dus tot zijn aansluitingsvermogen elektriciteit kunnen afnemen van het distributienet. Potentieel kan het distributienet, ondanks de directe lijn, dus wel degelijk efficiënt benut worden.

Tot slot: als de ondernemer twee gronden naast elkaar zou hebben, zou de aanleg van de directe lijn niet kunnen geweigerd worden. Het argument van het inefficiënte gebruik van het distributienet is dus niet overtuigend.

Met de beoogde invoering van het capaciteitstarief wil de VREG juist dat alle netgebruikers, ongeacht hun afname of injectie, tarieven zouden betalen voor het maximale vermogen dat zij zouden hebben. Het tarief is dus niet langer afhankelijk van het (in)efficiënt (lees: voldoende) gebruik van het net, maar van het theoretische vermogen.

Deze beslissing is zelf inefficiënt. Zij houdt immers geen rekening met mogelijke toekomstige regulatoire veranderingen en al helemaal niet met voorgenomen wijzigingen. Tegelijk geeft ze, net zoals de gemeenten dat deden voor 1925, een slecht signaal voor investeringen in decentrale productie-installaties.

Laat meer directe lijnen toe, nu al!

Eerste aanwending van de Turteltaks

In het Belgisch Staatsblad van 15 december verscheen het besluit van de Vlaamse regering van 21 oktober 2016. Met dit besluit wil de Vlaamse regering alvast een deel van de opbrengst van de bijzondere energieheffing (“Turteltaks”) uitgeven.

Met het gewijzigde Energiebesluit maakt de Vlaamse regering eerst duidelijk dat de kosten voor de minimumsteun die de distributienetbeheerders moeten betalen voor de groenestroomcertificaten “financiële openbaredienstverplichtingen” zijn (nieuw artikel 6.4.14/2).

Voor die financiële openbaredienstverplichting krijgen de distributienetbeheerders vanaf 2016 tot 2026 een vergoeding. Maar die vergoeding dekt niet alle kosten voor die financiële ODV. Enkel de kosten verbonden aan het verlenen van minimumsteun aan particulieren vergoedt de Vlaamse overheid. Voor de uitbetaalde minimumsteun aan ondernemingen ontvangen de distributienetbeheerders vooralsnog geen vergoeding.

De vergoeding dekt “de boekhoudkundige waarde van de groenestroomcertificaten in kwestie, met een maximale waarde van 93 euro per groenestroomcertificaat”.

De distributienetbeheerders moeten eerst voor de groenestroomcertificaten die zij gebankt hebben een vergoeding vragen. Voor die groenestroomcertificaten is de vergoeding 93 euro. Voor de gebankte GSC geldt de beperking dat die afkomstig moeten zijn van particulieren blijkbaar niet.

De minister bepaalt jaarlijks het maximale bedrag van de totale vergoeding voor alle elektriciteitsdistributienetbeheerders. Elke distributienetbeheerder afzonderlijk kan niet meer dan 15 miljoen euro per jaar ontvangen.

De kosten voor de minimumsteun voor ongeveer 51% van de groenestroomcertificaten worden hiermee vergoed. Voor de andere helft moet de Vlaamse regering nog op zoek naar een oplossing die de problemen rond staatssteun vermijdt.

Eerste aanwending van de Turteltaks

Tarifair kader voor gesloten distributienetten

Gesloten distributienetten zijn private elektriciteits- of aardgasnetten op een beperkte geografische locatie. De eigenaar van het gesloten distributienet gebruikt de elektriciteit of het aardgas dat via dat net verdeeld wordt in hoofdzaak zelf. Een gesloten distributienet kan ook elektriciteit of aardgas verdelen naar verschillende gebruikers die onderling technologisch of economisch eng verbonden zijn.

Gesloten distributienetten bestaan al heel lang. Veel, vooral historisch gegroeide, bedrijfsnetten zijn eigenlijk gesloten distributienetten. Het is pas na het citiworks-arrest van het Hof van Justitie dat de Europese wetgever een specifiek kader heeft bepaald voor gesloten distributienetten. In Vlaanderen is dat kader opgenomen in de artikelen 4.6.1 en volgende van het Energiedecreet.

In tegenstelling tot 'gewone' distributienetten moeten de beheerders van gesloten distributienetten hun tarieven en de voorwaarden voor het gebruik van het net niet ter goedkeuring voorleggen aan de regulator. Deze vrijstelling is onlangs door het Vlaams Parlement ook in de Vlaamse regelgeving ingevoerd.

Het Vlaams Parlement heeft vorige week met het nieuwe artikel 4.6.10 Energiedecreet (nog niet gepubliceerd) wel de krijtlijnen getrokken waarbinnen de beheerders tarieven voor de aansluiting op en het gebruik van hun gesloten distributienetten kunnen vastleggen,

Die tarieven mogen uiteraard niet-discriminerend zijn. De beheerder moet ze ook baseren op zijn kosten. Hij mag wel een redelijke winstmarge aanrekenen. Het artikel bepaalt niet wat 'redelijk' is, maar winstmarges die de 'gewone' netbeheerders mogen hanteren, en in dat kader redelijk zijn, lijken ook redelijk te kunnen zijn voor gesloten distributienetten. Iets verder staat dan weer wel dat de beheerder voor het bepalen van de winstmarges ook moet rekening houden met de 'normale' winstmarges in zijn bedrijfssector. Hij zal dus een gulden middenweg moeten zoeken tussen die normale bedrijfsmarges en de marges die 'gewone' distributienetbeheerders mogen aanrekenen. Hetzelfde geldt voor de afschrijvingstermijnen.

Tarieven moeten transparant zijn voor de gebruiker van een gesloten distributienet.

De tarieven omvatten de kosten voor aansluiting, gebruik en ondersteunende diensten, en eventueel de kosten die verband houden met de extra aansluitings- of toegangskosten op het net waarop het gesloten distributienet is aangesloten.

Tarieven voor het gebruik van een gesloten distributienet kunnen “afhankelijk zijn van de mate van socialisering of individualisering van de investeringen die eigen zijn aan de locatie, rekening
houdend met het aantal gebruikers van het gesloten distributienet”. Wat hiermee de decreetgever hiermee juist bedoelt, is niet helemaal duidelijk. Het gebruik van het woord 'individualisering' zou er op kunnen wijzen dat een beheerder van een gesloten distributienet in bepaalde omstandigheden aan een gebruiker van het gesloten distributienet afzonderlijke tarieven kan aanrekenen.

Ook al moet de VREG geen voorafgaande goedkeuring geven aan de tarieven die een beheerder van het gesloten distributienet hanteert, toch lijkt het nuttig dat zij enige duiding geeft bij die mogelijkheid van individualisering.

Tarifair kader voor gesloten distributienetten

Kostenreflectiviteit van nettarieven voor elektriciteit en aardgas

Over het begrip 'kostenreflectiviteit' van de tarieven van de netbeheerders in elektriciteit en aardgas is al wat inkt gevloeid (hoewel), maar duidelijk waren de verschillende standpunten nooit.

In hun zeer kritische bijdrage over de Verordening 838/2010/EG schrijven Van der Kooij en Lavrijssen:

“Unfortunately there is no clear prohibition of cross-subsidization within the EU Electricity legislation. The tariffs must be set in a transparent and non-discriminatory manner. Besides, it is important that the tariffs reflect the costs. This, however, seems to entail that the network operator must provide the services as efficiently as possible and that the tariffs that it may incur can only be as high as efficient costs and a reasonable profit. This does not seem to entail the user pays-principle. This thought is strengthened by the fact that the user pays-principle is explicitly mentioned in the Gas Regulation. The technical nature of the flow of gas explains why the Gas Regulation incorporates the user-pays principle and provides for a positive transport charge for producers.

Besides the Electricity Directive and the Electricity Regulation, the guidelines of Regulation 838/2010 Part B are also relevant. They are created to ensure more harmonization within the Union and contain ranges for the annual average transmission tariffs for producers within the European Union. It would be useful to know how these ranges were created, how they must be interpreted and most importantly, if they are in line with the prohibition of non-competitive cross-subsidization. But if these guidelines prescribe that the annual average transmission charge for producers may be zero and if it would be decided by the Institutions that this does not create any problems with regard to the prohibition of anti-competitive cross-subsidization, this would entail that exempting producers on the transmission level from paying transport charges is allowed. However, the intentions and legality of the guidelines are controversial.”(A. CRESPO VAN DER KOOIJ en S. LAVRIJSSEN, “A Legal Assessment of the Producer Exemption from Transport Tariffs under EU Law”, EEELR 2013, p. 253-254)

Hannah Kruimer schreef in haar doctoraat (H. KRUIMER, The non-discrimination obligation of energy network operators, Antwerpen, Intersentia, 2014, p. 144-145):

“As a side note, there is the question of which costs network operators are allowed to take into account. Generally, I would argue the answer is that all costs that network users cause the network operator to incur. In this respect, I should point out that the principle of cost reflective charges has been adopted in, for example, the regulatory frameworks in Great Britain, the Netherlands and Germany, but here are different views on when tariffs are cost reflective, and hence non-discriminatory. The cost elements used by them differ, as well as who pays for the network charges. As a result, different treatment of certain network users (groups) could violate the non-discrimination obligation in one Member State but be legal in another.(…)
There are also differences between the Member States as to who pays the electricity transmission charges. For example, in Germany the electricity transmission network costs are paid by companies that take the electricity off the network (also known as load). Generators are excluded from paying network charges, except for their contribution to network balancing if they are unbalanced. This is similar to the Netherlands, where network costs are also paid by load only. On the contrary, in Great Britain, the network charges are split between generators and load.”

In zijn arrest van 25 maart 2015 (Febeliec / CREG) neemt het hof van beroep van Brussel wel een duidelijk standpunt in over dit ijkel begrip:

91. Het begrip kostenreflectiviteit of weerspiegeling van de kosten in de tarieven, kan meerdere betekenissen hebben. De vraag is in welke betekenis(sen) dit begrip juridisch normerend is, en dus bindend is voor de CREG.

92. De CREG en [verweerders] wijzen er terecht op dat het vereiste dat de tarieven die de netbeheerder aanrekent kostenreflectief moeten zijn, betrekking heeft op de verhouding tussen de hoogte van de tarieven en de door de netbeheerder gemaakte kosten. De tarieven mogen de kosten van de beheerder dekken, en de netbeheerder bovendien een billijke winstmarge verzekeren. Monopoliewinsten voor de netbeheerder moeten echter vermeden worden.

Monopoliewinsten zouden immers de nadelige gevolgen teweeg kunnen brengen die, in het algemeen, met het mededingingsrecht onbestaanbaar zijn. Meer bepaald zouden zij kruissubsidiëring van commerciële activiteiten met winsten behaald met netactiviteiten in de hand kunnen werken, en een drempel kunnenv ormen voor nieuwe toetreders tot de commerciële elektriciteitsmarkten. Monopoliewinsten kunnen ook zelf het gevolg zijn van roofprijzen of excessieve prijzen die de monopolist kan afdwingen, hetgeen eveneens in strijd is met het mededingingsrecht.

Deze historische betekenis van de reflectiviteit van de kosten ligt nog steeds ten grondslag aan Verordening 714/2009, al is een ontbundeling tot stand gebracht tussen het beheer van het net, enerzijds, in België door Elia, en de activiteiten van de andere marktspelers, anderzijds. Deze historische betekenis is de juridisch bindende betekenis van het beginsel van de kostenreflectiviteit.

93. Met het begrip kostenreflectiviteit kan ook de toewijzing van de kosten, of kostenallocatie bedoeld zijn. Eén bepaalde wijze van kostenallocatie wordt door de toepasselijke rechtsnormen echter niet opgelegd. Dit blijkt uit artikel 12, § 5, 2°, Elektriciteitswet, dat bepaalt dat het geheel van de kosten van de transmissienetbeheerder gedekt moet zijn, en uit artikel 12, § 5, 2°, Elektriciteitswet dat alleen een niet-discriminerende en een transparante toewijzing van de kosten vereist is (zie hierover verder).

Het kan dan ook niet aangenomen worden dat er een één-op-één verhouding moet bestaan tussen de kosten van het netwerk en de inkomsten uit de tarieven (zie in die zin, onder meer, de nog steeds actuele notitie van het toenmalige Directoraat-generaal Energie en Transport bij de Richtlijnen 2003/54/EG en 2003/55/EG: Rol van de regulerende autoriteiten). Onder meer wat betreft de kostenallocatie wordt de uitoefening van de CREG gekenmerkt door een marge van beleidsvrijheid (zie in dezelfde zin in het ENTSO-E (…) Overzicht van de Transmissietarieven in Europa 2013).

94. Niet alleen is een één-op-één doorrekening van kosten in tarieven niet verplicht, bovendien doet de CREG op aanneembare feitelijke gronden gelden dat de kosten die Elia oploopt voor uitvoering van haar wettelijke taken niet eenheid per eenheid toewijsbaar zijn aan de ene en de andere dienst dan wel netgebruiker. De materiële structuur van het net is van die aard (…) dat het niet mogelijk is om de kost die op een bepaald gedeelte van het net betrekking heeft tot te wijzen, aan een bepaalde netgebruiker, en de fysieke eigenschappen van elektriciteit zijn van die aard dat een bepaald gedeelte van het net niet geacht kan worden gebruikt te zijn voor de levering van een bepaalde hoeveelheid elektriciteit.
(…)

95. Daarenboven verzetten bepaalde rechtsregels zich tegen één-op-één doorrekening, hetgeen even zovele verdere aanwijzingen zijn dat de door de eiseressen voorgestane verplichting in die zin niet bestaat.

Zo stelt artikel 14(1) Verordening 714/2009 dat de tarieven voor nettoegang niet afstandsgebonden mogen zijn. In dezelfde zin bepaalt artikel 12, § 5, 8°, Elektriciteitswet dat de tarieven uniform zijn voor het grondgebied, hetgeen impliceert dat dichterbij gelegen netgebruikers ook zullen bijdragen voor verderaf gelegen netgebruikers. Dat betreft alvast geen één-op-één doorrekening.

Voorts stelt punt 3 van deel B van de Bijlage bij Verordening 838/2010 dat de jaarlijkse gemiddelde transmissietarieven ten laste van de producenten binnen een vork tussen 0 en 0,5 €/MWh moeten blijven, hetgeen een één-op-één doorrekening belet, indien deze tarieven volgens laatst vermelde berekening hoger mochten blijven. Overigens blijkt uit die wettelijke vork eveneens dat een nultarief voor het injectietarief niet onwettelijk is.

Er kan ook worden verwezen naar artikel 12, § 5, 7°, Elektriciteitswet, dat voorziet in de mogelijkheid van de zogenaamde 'benchmarking', dit is het vergelijken met vergelijkbare regelingen en praktijken, onder meer buitenlandse. Uit de mogelijkheid om met deze en andere richtsnoeren rekening te houden blijkt dat er één-op-één doorrekening zich niet opdringt.

Kostenreflectiviteit houdt dus in, zoals confrater Verhoeven het op LinkedIn stelde:

Court finally admits that, on a legal point of view, “cost reflective grid tariffs” means tariffs that are globally covering no more than the costs (and profit margin) of the system operator, and not tariffs that, for each category of grid users, are in line with the grid costs that this category individually creates. In other words, "cost reflectiveness" is a rule playing at the level of the constitution of a grid budget, and not for its allocation.

Kostenreflectiviteit van nettarieven voor elektriciteit en aardgas

Grondwettelijk Hof haalt grondvest onder bevoegdheidsverdeling inzake aardgas weg

Met één zinnetje haalde het Grondwettelijk Hof gisteren de invulling van de federale bevoegdheid inzake aardgas onderuit. In zijn arrest van 9 juli 2013 stelde het Hof: "Bovendien valt de uitoefening van elke distributieactiviteit, ongeacht door welk net, onverkort onder de exclusieve bevoegdheid van de gewesten."

Aanleiding voor dit arrest was een vernietigingsberoep van de Vlaamse regering tegen de wet van 8 januari 2012 tot omzetting van het derde energiepakket. In die wet had de federale wetgever zich bevoegd geacht voor gesloten distributiesystemen voor aardgas, in de mate dat die aangesloten zijn op het vervoersnet van Fluxys.

Volgens de Vlaamse regering is elke vorm van distributie van aardgas, dus ook die via een gesloten distributiesysteem dat aangesloten is op het vervoersnet, een exclusief gewestelijke bevoegdheid.

Het Grondwettelijk Hof volgt de Vlaamse regering helemaal.

Het Hof stelt in de eerste plaats dat de bevoegdheden die met artikel 6, § 1, VII, eerste lid, van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen een exclusieve en gehele bevoegdheidstoewijzing is. Artikel 6, § 1, VII, eerste lid, b), BWHI maakt de gewesten dus exclusief en volledig bevoegd voor 'de openbare gasdistributie'.

Vervolgens verwijst het Hof naar de parlementaire voorbereiding bij de bijzondere wet van 8 augustus 1980 om het begrip 'openbare gasdistributie' te duiden: "de werkzaamheid die tot doel heeft gas door middel van leidingen, te leveren aan verbruikers gevestigd op het grondgebied van een bepaalde gemeente of op het grondgebied van verschillende aan elkaar palende gemeenten die met het oog op de levering van gas onderling een overeenkomst hebben gesloten" (Parl. St., Kamer, B.Z. 1988, nr. 516/6, p. 144). Opvallend is dat het Hof de uitzondering die in de parlementaire voorbereiding gemaakt is ("met uitzondering van de gasleveringen waarvoor de houders van een vergunning of van een toelating voor gasvervoer, krachtens [de wet van 12 april 1965] toelating hebben.") niet vermeldt.

Hieruit leidt het Hof vervolgens af dat de bijzondere wetgever een onderscheid maakte tussen die netten die bestemd zijn om eindafnemers te bedienen, gasdistributie, en die netten die daar niet toe bestemd zijn, 'zonder levering', vervoer van gas.

Het Grondwettelijk Hof kan aannemen dat "het 'vervoer' van gas de levering aan bepaalde eindafnemers niet uitsluit en dat die activiteit van het vervoersnet geen distributienet maakt". Het aardgasvervoersnet is, anders dan een gesloten distributienet, niet uitdrukkelijk bestemd om eindafnemers te bedienen.

Hieruit leidt het Hof dan het dodelijke zinnetje af: "Bovendien valt de uitoefening van elke distributieactiviteit, ongeacht door welk net, onverkort onder de exclusieve bevoegdheid van de gewesten."

Dit betekent dat elke netactiviteit die erop gericht is om aardgas te beleveren aan eindafnemers, dus ook het vervoersnet van Fluxys, exclusief onder de gewestelijke bevoegdheid valt.

Het Hof sprak zich niet uit over de bevoegdheidsverdeling inzake elektriciteit. Het duidelijke onderscheid dat het Hof maakt tussen distributie (netten bestemd voor levering aan eindafnemers) en vervoer (netten die niet bestemd zijn voor levering aan eindafnemers), zou echter kunnen inhouden dat ook de 'distributie'-activiteiten van Elia onder de gewestelijke bevoegdheden vallen.

Grondwettelijk Hof haalt grondvest onder bevoegdheidsverdeling inzake aardgas weg

Een bekrachtigingswet is een wet, geen uitvoeringsbesluit

Tecteo, de distributienetbeheerder in de provincie Luik, en de CREG hadden een verschil in visie over de rapporteringsverplichting die de distributienetbeheerder heeft ten aanzien van de federale energieregulator. Tecteo zou zulk rapport niet overgemaakt hebben, waarop de CREG, met toepassing van artikel 31 Elektriciteitswet een administratieve geldboete oplegde.

Artikel 31 Elektriciteitswet bepaalt dat de CREG “elke in België gevestigde natuurlijke of rechtspersoon verplichten tot naleving van specifieke bepalingen van deze wet of de uitvoeringsbesluiten ervan binnen de termijn bepaald door de commissie”.

Tegen de beslissing van de CREG om een administratieve geldboete op te leggen ging Tecteo in beroep bij het Hof van Beroep van Brussel. Die stelde in zijn arrest van 11 oktober 2010 vast dat de rapporteringsverplichting eerst was opgenomen in het koninklijk besluit van 11 juli 2002 inzake de distributienettarieven. Dit koninklijk besluit is nadien bekrachtigd door de wet van 21 december 2007.

Door die bekrachtiging neemt het koninklijk besluit in de hiërarchie der normen eenzelfde rang in als een formele wet. Hieruit volgt, volgens het Hof van Beroep: “une disposition ayant force de loi formelle ne saurait constituer une norme d’exécution d’une autre disposition qui est située au même rang dans la hiérarchie des normes.”

In zijn arrest van 19 mei 2011 (Cass 19 mei 2011 C.10.0199.F/9, CREG tegen Tecteo) bevestigt het Hof van Cassatie het arrest van het Hof van Beroep van Brussel:
“Il suit de la confirmation de l’arrêté royal du 11 juillet 2002 que le législateur a donné à cet arrêté royal une valeur législative.
L’effet rétroactif au 27 juillet 2002 donné à cette confirmation a pour conséquence que cet arrêté royal doit être présumé avoir eu une valeur législative dès son origine.
Dès lors, l’arrêté royal du 11 juillet 2002, qui a valeur de loi, n’est pas un arrêté d’exécution visé à l’article 31 de la loi du 29 avril 1999.
Le moyen, qui, en chacune de ses branches, repose sur l’affirmation contraire, manque en droit.”

In het voorontwerp van wet ter omzetting van de Richtlijn 2009/72/EG zoals de regering dit in tweede lezing goedkeurde op 19 juli 2011, wordt voorgesteld om artikel 31 Elektriciteitswet als te wijzigen:
“Art. 31. Onverminderd de andere door deze wet voorziene maatregelen, kan de commissie elke (...) persoon verplichten tot naleving van specifieke bepalingen [van deze wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt, van de uitvoeringsbesluiten ervan, de navolgende wetten betreffende de tarieven of betreffende de bijdrage bedoeld in artikel 21bis of van alle andere bepalingen waarvan zij de controle verzekert krachtens artikel 23, § 2, lid 2, 8° van deze wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt] binnen de termijn bepaald door de commissie. (...)"

Volgens ons is de voorgestelde wijziging van artikel 31, eerste lid, nog steeds onvoldoende overtreden die de CREG vaststelt in het kader van controletaken die haar door andere wetgeving is verleend, te sanctioneren. De wijziging verwijst naar de algemene taakomschrijving van de CREG om de administratieve geldboete te rechtvaardigen. De vraag kan echter gesteld worden of de controlebevoegdheid opgenomen in andere wetgeving of in bekrachtigingswetten geen autonome bevoegdheid is die niet krachtens artikel 23, § 2, lid 2, 8°, Elektriciteitswet wordt toegewezen maar wel krachtens die andere wetgeving zelf.

Het eerste lid zou daarom kunnen luiden:
“Art. 31. Onverminderd de andere door deze wet voorziene maatregelen, kan de commissie elke in België gevestigde natuurlijke of rechtspersoon verplichten tot naleving van specifieke bepalingen van deze wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt, van de uitvoeringsbesluiten ervan, de navolgende wetten betreffende de tarieven of betreffende de bijdrage bedoeld in artikel 21bis of van alle andere bepalingen waarvan zij de controle verzekert (…)".

Een bekrachtigingswet is een wet, geen uitvoeringsbesluit

Tarieven voor elektriciteitsdistributie zijn ongrondwettelijk

Terwijl een groot deel van de Belgische energiejuristen gisteren samenkwamen in Leuven voor de voorstelling van het Jaarboek Energierecht 2010, velde het Grondwettelijk Hof een zeer belangrijk arrest (GwH 31 mei 2011, nr. 2011/97). Door de duidelijkheid van zijn stelling, beslechtte het Hof twee discussiepunten die energiejuristen al een tijdje bezighield. De uitkomst ervan zal menigeen heel veel kopbrekens bezorgen.

In het koninklijk besluit van 2 september 2008 betreffende de regels met betrekking tot de vaststelling van en de controle op het totaal inkomen en de billijke winstmarge, de algemene tariefstructuur, het saldo tussen kosten en ontvangsten en de basisprincipes en procedures inzake het voorstel en de goedkeuring van de tarieven, van de rapportering en kostenbeheersing door de beheerders van distributienetten voor elektriciteit werd de mogelijkheid voorzien om injectietarieven op te leggen voor productie-installaties met een vermogen van meer dan 5 MW indien die injectie voor de distributienetbeheerder aanzienlijke bijkomende kosten zou veroorzaken. Dat koninklijk besluit is, samen met het koninklijk besluit van dezelfde dag inzake de meerjarentarieven voor de distributie van aardgas, door de wet van 15 december 2009 bekrachtigd. Electrawinds vroeg voor het Grondwettelijk Hof de vernietiging van die bekrachtigingswet omdat het de bevoegdheidsverdeling inzake energie zou schenden en de gewestelijke bevoegdheden inzake hernieuwbare energie ernstig zou inperken. In die procedure is ook de CREG vrijwillig tussengekomen.

Op basis van artikel 6, § 1, VII, tweede lid, d), BWHI stelt het Hof duidelijk dat "de regeling betreffende de injectietarieven tot de bevoegdheid van de federale overheid behoort". Het Hof onderzoekt wel "of de regeling inzake injectietarieven, voor zover zij ook van toepassing is op producenten van hernieuwbare energie, het evenredigheidsbeginsel in acht neemt", waarbij hij de bevoegdheid van de gewesten inzake hernieuwbare energiebronnen onderzoekt (artikel 6, § 1, VII, eerste lid, f), BWHI).

Het Hof oordeelt:

"B.6.4. Uit de enkele vaststelling dat de injectietarieven van toepassing zijn op alle vormen van gedecentraliseerde opwekking van elektriciteit, en dus niet alleen op 'nieuwe energiebronnen', mag niet worden afgeleid dat het evenredigheidsbeginsel niet van toepassing zou zijn. Het is immers maar in zoverre de federale regeling betrekking heeft op de nieuwe energiebronnen, dat het evenredigheidsbeginsel in het geding is.

B.6.5. De toepasselijkheid van de injectietarieven op producenten van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen laat voor het overige de bevoegdheid van het Vlaamse Gewest onverlet om zijn bevoegdheid inzake nieuwe energiebronnen uit te oefenen."

Door het middel vervolgens niet gegrond te verklaren, bevestigt het Hof de stelling van de federale overheid en van de CREG dat het evenredigheidsbeginsel niet geschonden is. De federale overheid mag dus injectietarieven opleggen, zelfs voor installaties voor elektriciteitsproductie op basis van hernieuwbare energiebronnen.

De verzoekende partijen hadden aangevoerd dat de federale bevoegdheden inzake energie slechts zouden gelden in de mate dat die betrekking hebben op zaken die een 'nationale relevantie' zouden hebben. Het Hof gaat hier niet rechtstreeks op in, al laat het wel uitschijnen dat de verwijzing naar "de aangelegenheden die wegens hun technische en economische ondeelbaarheid een gelijke behandeling op nationaal vlak behoeven" in artikel 6, § 1, VII, tweede lid, BWHI niet van die aard kan zijn om de gedeelde exclusieve bevoegdheden inzake energie in het voordeel van de ene of de andere overheid te doen overhellen.

Hiermee lijkt, sneller dan gedacht, een einde te komen aan de discussie tussen het Vlaamse Gewest en de federale overheid inzake de injectietarieven. De Vlaamse overtuiging dat zij productie-installaties hiervan kunnen vrijstellen is dus ongegrond. Daarenboven wordt ook de (eerder summiere) analyse die de CREG over deze problematiek maakte (zie ons vorig bericht) bevestigd. Het valt te verwachten dat het Grondwettelijk Hof, indien de CREG of een andere belanghebbende hierom zou verzoeken, het decreet van 23 december 2010 zal vernietigen.

Het Grondwettelijk Hof onderzocht vervolgens, en ambtshalve, of het door de wet bekrachtigde koninklijke besluit geen schending uitmaakt van het Europese recht.

De beide koninklijke besluiten van 2 september 2008 waren, op basis van de procedure van artikel 12nonies van de Elektriciteitswet, voorgesteld door de CREG. De Koning heeft de voorgestelde koninklijke besluiten, blijkbaar op vraag van de CREG, nadien zelf nog gewijzigd. De minister antwoordde hierover in de Kamer: "Pour être plus précis encore, je dois ajouter que les projets d'arrêté royal étaient incomplets sur certains points, voire qu'ils prévoyaient expressis verbis que le choix final devait être opéré par le ministre. La CREG demandait au ministre de faire les choix finaux. Je cite: 'à déterminer ultérieurement par le ministre'. Je sais que cela ne correspond pas à votre conception de la régulation néolibérale, madame Van der Straeten, mais c'est bien ce qui correspond au prescrit légal. Ainsi en était-il du Bêta de la 'regulated asset base' (RAB) et du facteur de productivité." Blijkbaar zijn de voorstellen van de CREG, waaraan de regering volgens de CREG zelf nog verdere invulling moest geven, nadien voorgelegd aan de distributienetbeheerders en, opnieuw, aan de CREG. Vervolgens heeft de ministerraad ze aangenomen. Geconfronteerd met de door de Koning gewijzigde voorstellen van de CREG, had de Raad van State al opgemerkt "dat het niet aan de Koning toekomt om een tariefvoorstel van de regulator te wijzigen".

Omdat het Hof van Beroep van Brussel de koninklijke besluiten op basis van artikel 159 Grondwet in 2009 onwettig achtte, en de toepassing ervan dan ook schorste, nam de regering, hierin gevolgd door de Kamer, het initiatief om die koninklijke besluiten bij wet te bekrachtigen. Dit gebeurde door de wet van 15 december 2009.

Het Grondwettelijk Hof verwijst in zijn arrest naar bepalingen uit de tweede en de derde Elektriciteitsrichtlijn, die voorschrijven dat de onafhankelijke regulator de tariefmethodologie of de tarieven vaststelt of goedkeurt. Stelt hij een tariefmethodologie vast of keurt hij die goed dan moet hij nadien ook beoordelen of de netbeheerders bij het vaststellen van de tarieven die methodologie correct toegepast hebben (zie T. VANDEN BORRE, "De omzetting van de bepalingen inzake de onafhankelijke energieregulator", in K. DEKETELAERE en B. DELVAUX (eds.), Jaarboek Energierecht 2010, Antwerpen, Intersentia, 2011, p. 123).

Ingevolge artikel 37 van de Derde Elektriciteitsrichtlijn (vergelijk met artikel 41 Derde Aardgasrichtlijn) stelt het Hof dat "het niet langer mogelijk is dat de Koning, op voorstel van de CREG, de distributietarieven vastlegt, aangezien die bevoegdheid thans exclusief aan de CREG toekomt". Daarom zijn de bekrachtigde koninklijk besluiten hiermee en met de vroegere bepalingen van de Tweede Elektriciteitsrichtlijn in strijd.

Het Hof besluit:

"B.9.6. De wetgevende bekrachtiging van een koninklijk besluit dat met het recht van de Europese Unie in strijd is, dekt dat gebrek niet. Bijgevolg schendt de bestreden bepaling, zoals de Raad van State reeds heeft opgemerkt (Parl. St., Kamer, 2009-2010, DOC 52-2191/001, pp. 14-15), artikel 23, leden 2 en 3, van de Tweede Elektriciteitsrichtlijn, in zoverre de bekrachtiging betrekking heeft op de artikelen 9 tot 14 van het bekrachtigde koninklijk besluit."

Met de vernietiging van de bekrachtigingswet komen de belangrijkste bepalingen voor het vaststellen van de distributienettarieven voor elektriciteit te vervallen. Hetzelfde geldt, hoewel de onderliggende bepalingen niet vernietigd zijn, mutatis mutandis, voor de distributienettarieven voor aardgas. Dit betekent, op het eerste zicht, dat alle tarieven die de CREG goedkeurde op basis van de artikelen 9 tot 14 van de koninklijke besluiten van 2 september 2008 evenmin nog een rechtsbasis hebben. Extreem beschouwd zijn de distributienettarieven die de afgelopen tweeënhalf jaar via de leveranciers zijn aangerekend aan de eindafnemers dus onverschuldigd. Er bestond hiervoor nooit een rechtsbasis. Enigszins wrang is dat het ambtshalve onderzoek door het Grondwettelijk Hof er gekomen is op instigatie van de CREG, die eerder zelf aan de minister vroeg om een aantal zaken in hun initieel voorstel verder uit te werken.

Het lijkt er sterk op dat alle betrokken actoren zelfs niet meer kunnen oogsten wat ze gezaaid hebben. Door de overjuridisering van een essentiële discussie (de tarieven voor het gebruik van het distributienet voor alle eindafnemers en leveranciers) kan men door het bos de bomen niet meer zien. Dat bos zal nu dringend volledig met de grond gelijk gemaakt moeten worden.

Tarieven voor elektriciteitsdistributie zijn ongrondwettelijk