Transit: iedereen wint (een beetje) in de conclusies van advocaat-generaal Trstenjak

Advocaat-generaal bij het Hof van Justitie Verica Trstenjak trakteerde gisteren op prejudiciële vraag van het hof van beroep van Brussel op een nieuw rondje transit van aardgas. Ze schonk in haar conclusies de glazen halfvol.

Volgens Trstenjak is de uitzonderingssituatie van 'historische' transitcontracten (afgesloten voor 1 juli 2004 overeenkomstig de bepalingen van de doorvoerrichtlijn 91/296/EEG) niet 'impliciet maar zeker' opgeheven door de verordening 1775/2005/EG. Over doorvoer wordt niet gesproken in die verordening. Hieruit zou men volgens de advocaat-generaal eerder moeten afleiden dat de verordening de 'historische' contracten niet behandelt dan dat ze omwille van de gelijkstelling tussen transit en transport niet langer beschermd zouden zijn. Trstenjak vindt ook geen aanwijzingen voor de opheffing van de uitzondering in de overwegingen of in de voorbereidende werken bij de verordening. Omdat de economische belangen zo groot zijn, kan zij niet aannemen dat de gemeenschapswetgever de rechtsregels die die belangen beheersen alleen maar impliciet zou gewijzigd hebben.

Hierdoor halen Fluxys en de shippers, de Belgische staat en de Europese Commissie een halve slag thuis. De CREG kan dit arrest aangrijpen om, samen met het arrest van het Grondwettelijk Hof, opnieuw de positie in te nemen van 15 mei 2008 en 6 juni 2008. Toen besliste ze dat slechts vier historische contracten onder de uitzonderingsregel zouden vallen.

De Sloveense advocaat-generaal past ook de gelijke behandeling van vervoer en doorvoer, van kracht sinds de inwerkingtreding van de tweede gasrichtlijn 2003/55/EG, minder rigoureus toe. Hoewel ze duidelijk herhaalt dat er geen onderscheid is tussen de twee activiteiten, geeft ze ook aan dat een verschillende tarifaire behandeling mogelijk kan zijn indien aangetoond wordt dat er in concreto pertinente criteria zijn. Die criteria kunnen betrekking hebben op: de werkelijke kosten, de noodzakelijke investeringen, de investeringsrisico's, de mededinging en de openbare dienstverplichtingen.

De criteria die de Belgische staat en Fluxys aanhaalden om onderscheiden tarieven te verantwoorden, overtuigen de advocaat-generaal echter niet. Niet dat ze volgens haar niet pertinent zijn, maar het feit dat ze zeer algemeen worden toegepast, zonder naar de specifieke situatie te gaan kijken, kan niet door de beugel:

"Toutefois, force est de constater que les dispositions de la loi Gaz 2005 font une distinction générale et systématique entre toutes les activités d’acheminement, d’une part, et toutes les activités de transit, d’autre part. Une telle distinction ne peut être justifiée que si les différences invoquées sont présentes pour l’ensemble des activités de transit. (...) En l’espèce, il me semble cependant loin d’être évident que toutes les activités de transit présentent ces caractéristiques. (...) [I]l me semble assez probable que [la cour d'appel] constatera que toutes les activités de transit ne sont pas soumises aux contraintes invoquées par Fluxys et le gouvernement belge, ou qu’elles n’y sont pas soumises dans la même mesure. Dans cette hypothèse, la distinction systématique et générale entre les activités d’acheminement et celles de transit ne pourrait pas être justifiée dans son ensemble par des différences concernant des critères pertinents, parce qu’elle ne reflèterait pas des différences objectives entre ces deux types d’activité."

Als het Hof van Justitie deze analyse volgt, zou er voor bepaalde transittrajecten een verschillende tarief mogelijk zijn, mits voldoende onderbouwd wordt dat er hierbij pertinente criteria voorhanden zijn. Hetzelfde lijkt dan ook te moeten kunnen voor bepaalde transportactiviteiten.

Maar het te algemene onderscheid tussen doorvoer en vervoer dat de wetgever maakte in 2005, op basis waarvan de CREG haar beslissingen van 2008 nam, en in 2009, intussen vernietigd door het Grondwettelijk Hof, vindt dus geen genade in de ogen van de advocaat-generaal.

Als het Hof van Justitie volgt, lijkt daarmee de weg open te liggen voor een vernietiging door het hof van beroep van de beslissingen van de CREG van mei en juni 2008. Het hypothekeert mogelijks ook het akkoord dat Fluxys en de CREG sloten in 2009. Een aangepast tarifair kader voor aardgas dringt zich, ook na 3 juni 2010, in sommige gevallen wel misschien op.

Transit: iedereen wint (een beetje) in de conclusies van advocaat-generaal Trstenjak

Grondwettelijk Hof vernietigt transitwet van 10 maart 2010

De saga over de doorvoer van aardgas door België kent vandaag een volgend hoofdstuk. Op verzoek van de CREG vernietigde het Grondwettelijk Hof in zijn arrest nr. 84/2010 de wet van 10 maart 2009 die de Gaswet speciaal voor de problemen die zich stelden bij de verkoop van Distrigas & Co aan Fluxys wijzigde.

De wet van 10 maart 2009 kwam er na felle, lange en hoogstaande debatten in het federaal parlement (zie hierover mijn vorige berichten). De bedoeling was tweeledig: een van de vervoerstarieven afwijkende tarifaire methodologie voor doorvoercontracten afgesloten na 1 juli 2004 en een (zeer) ruime interpretatie van de Belgische omzetting van artikel 32.1 Tweede Gasrichtlijn, dat doorvoercontracten gesloten overeenkomstig de Transitrichlijn door entiteiten verantwoordelijk voor hogedrukpijpleidingnetten en/of entiteiten verantwoordelijk voor de in- en uitvoer van aardgas vrijstelt van de gereguleerde tarieven.

Wat de afwijkende tarifaire methodologie voor doorvoeractiviteiten betreft zet het Grondwettelijk Hof zich op dezelfde lijn als het Hof van Beroep van Brussel en de Europese Commissie. Vanaf de inwerkingtreding van de Tweede Gasrichtlijn en de Gasverordening van 2005 kan er geen onderscheid meer gemaakt worden tussen binnenlands vervoer en doorvoer van grens-tot-grens:

B.18.3 (...) Een nationale wettelijke regeling waarbij een onderscheiden tariefregeling voor de doorvoer en het vervoer van aardgas wordt behouden, [is] niet verantwoord.

In het middel dat zich richtte tegen de ruime interpretatie van artikel 15/19 Gaswet, dat uitvoering geeft aan artikel 32.1 van de Tweede Gasrichtlijn, probeerde de CREG eerst en vooral om het Hof een uitspraak te ontlokken dat de bescherming van historische contracten (sanctity of contracts) reeds "impliciet maar zeker" opgeheven zou geweest zijn sinds de inwerkingtreding van de Gasverordening in 2005. Ondanks het feit dat veel aandacht van de partijen in hun schriftelijke stukken uitgingen naar de vermeende impliciete opheffing, gaat het Hof hier duidelijk niet op in. Door de bespreking van het derde middel van de CREG te beperken tot de draagwijdte van artikel 32.1 Tweede Gasrichtlijn en artikel 3 van de Doorvoerrichtlijn bevestigt het Grondwettelijk Hof impliciet maar zeker dat er van een opheffing van artikel 32.1 Tweede Gasrichtlijn geen sprake kan zijn.

Wel volgt het Grondwettelijk Hof de CREG met betrekking tot de draagwijdte van artikel 3 van de Doorvoerrichtlijn en de vraag welke entiteiten contracten konden afsluiten die, krachtens artikel 32.1 Tweede Gasrichtlijn, vrijgesteld zijn van de regulatoire tarieven.

Voor het Grondwettelijk Hof zijn die entiteiten beperkt tot die die exhaustief vermeld zijn in de bijlage 1 bij de Doorvoerrichtlijn:

"Voormelde lijst in de bijlage dient evenwel als uitputtend te worden beschouwd en bevat alle lichamen die bedoeld zijn in artikel 3, lid 1, van de Transitrichtlijn, de lichamen die verantwoordelijk zijn voor de in- of uitvoer daarbij inbegrepen."

Die lijst bevat dus ook de 'lichamen verantwoordelijk voor de in- of uitvoer van aardgas'. Met andere woorden, andere ondernemingen die zich bezig hielden met de commercialisering van doorvoercapaciteit, maar die niet vermeld zijn op de lijst, zijn geen 'lichamen verantwoordelijk voor de in- of uitvoer van aardgas:

"Enkel de nv Fluxys (als opvolger, ingevolge een naamsverandering van de nv Distrigas) komt in aanmerking als de Belgische onderneming die, in de zin van de Transitrichtlijn, voor een hogedrukgasleidingnet verantwoordelijk is of die verantwoordelijk is voor de in- en uitvoer van aardgas in België."

De wet van 10 maart 2009 is intussen opgeheven door de wet van 29 april 2010 (wet-Partyka/Schiltz).

Het arrest van vandaag is wel belangrijk voor de uiteindelijke afhandeling van het vernietigingsberoep dat Fluxys heeft ingesteld tegen de tariefbeslissingen van de CREG van mei en juni 2008. Hierin heeft het Hof van Beroep al een schorsingsarrest geveld op 10 november 2008, maar is een deel van de problemetiek nog hangende voor het Hof van Justitie. Ook het feit dat het Grondwettelijk Hof het aantal entiteiten die partij konden zijn bij historische contracten sterk beperkt kan in een aantal andere Europese lidstaten voor ongemak zorgen.

Grondwettelijk Hof vernietigt transitwet van 10 maart 2010

Doorvoer van aardgas - 'wet-Partyka' gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad

In het Belgische Staatsblad van vandaag verscheen de wet van 29 april 2010 tot wijziging van de wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen wat betreft de doorvoertarieven (wet die gebaseerd is op een voorstel van Katrien Partyka, CD&V). Met deze wet wordt de wet van 10 maart 2009 volledig opgeheven.

Dit houdt in dat de aparte tariefmethodologie die de wet van 10 maart 2009 instelde voor doorvoercontracten die niet onder de uitzondering van artikel 15/19 van de Gaswet vallen (zgn. 'historische contracten') vervalt. Tarieven voor doorvoer en vervoer zouden nu volledig gelijk moeten zijn.

Ook de interpretatieve bepaling van artikel 15/19 wordt opgeheven.

Daarnaast bepaalt de wet van 29 april 2010 dat artikel 15/19, eerste lid, dat een omzetting is van artikel 32.1 van de Tweede Gasrichtlijn en een bescherming biedt aan doorvoercontracten die afgesloten zijn overeenkomstig de bepalingen van de Doorvoerrichtlijn 91/296/EEG ophoudt "uitwerking te hebben op 2 maart 2011". Vanaf die datum zouden er geen doorvoercontracten meer kunnen bestaan die buiten het toepassingsgebied van de gereguleerde tarieven vallen. De wet geeft de mogelijkheid aan de Koning om "een datum van buitenwerkingtreding te bepalen voorafgaand aan 2 maart 2011". Met de val van de regering en de regeringsvorming na de verkiezingen lijkt het weinig waarschijnlijk dat er voor 2 maart 2011 een initiatief in die zin zal genomen worden.

Doorvoer van aardgas - 'wet-Partyka' gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad

"Energieleveranciers rekenen tariefdalingen niet door"

"Energiedistributeurs rekenen tariefdalingen niet door" kopt het Belga-bericht, overgenomen door Express, waarin de CREG haar verontrusting uit dat de leveranciers de tariefdaling die het gevolg is van het tariefakkoord tussen de CREG en Fluxys, niet zouden 'doorrekenen' aan de eindafnemers.

Onze geliberaliseerde energiemarkt wordt gekenmerkt door een een driehoeksverhouding tussen de eindafnemer, de leverancier en de netbeheerder. De eindafnemer heeft een fysieke aansluiting op het distributie- of transportnet. Hiervoor betaalt hij een (veelal eenmalige) aansluitingskost. Die kost keurt de CREG goed. Met de leverancier is de eindafnemer overeengekomen dat hij elektriciteit of aardgas kan kopen. Hiervoor betaalt hij een contractueel vastgelegde prijs. Om het aardgas of de elektriciteit tot bij de eindafnemer te krijgen sluit de leverancier een overeenkomst met de netbeheerder. Hij zal ervoor zorgen dat de energie van plaats waar de leverancier die energie aangekocht heeft naar de eindafnemer zal vervoerd worden. Voor die vervoer past de netbeheerder gereguleerde (door de CREG goedgekeurde) tarieven toe. De leverancier betaalt die in eerste instantie aan de netbeheerder. Veel leveranciers bepalen in hun overeenkomsten echter dat zij die vervoerskosten kunnen doorrekenen aan de eindafnemers. Sommige leveranciers stellen voor om variaties van die kost zelf ten laste te nemen.

Als de leverancier met zijn eindafnemer zouden zijn overeengekomen om zowel de stijgingen van de nettarieven als de dalingen daarvan door te rekenen, stelt er zich bij die leverancier ten aanzien van zijn eindafnemer een contractueel probleem als hij dat niet doet. Bepaalt de overeenkomst hier niets over, lijkt de leverancier niet verplicht om lagere nettarieven aan een lager tarief door te rekenen.

In ieder geval is er geen enkele wettelijke bepaling die de leverancier er in dat geval toe verplicht om de tarieven die hij zelf contractueel betaald heeft 'één op één' door te rekenen. Het is dus ook maar de vraag of de CREG daartegen iets kan of moet doen.

Misschien wachten sommige leveranciers liever de uitkomst van de vier procedures af die ingespannen zijn tegen dat tariefakkoord van 22 december 2009 voordat zij die tarieven als definitief beschouwen. Dat deed de netbeheerder immers ook tussen juni 2008 en november 2008 toen hij lagere transittarieven moest toepassen maar weigerde dit te doen in afwachting van een arrest van het hof van beroep van Brussel.

"Energieleveranciers rekenen tariefdalingen niet door"

Aardgasdoorvoer - nieuwe wijziging aan de Gaswet

De Kamercommissie bedrijfsleven keurde afgelopen dinsdag artikelsgewijs het wetsvoorstel van Katrien Partyka (CD&V), Willem-Frederik Schiltz (VLD) en Joseph George (cdH) dat orde in de juridische chaos rond transit (doorvoer) van aardgas wil brengen. Het volledige wetsvoorstel wordt op 26 januari goedgekeurd.

Vorig jaar had de kamer de wet van 10 maart 2009 aangenomen. Die wet was bedoeld om de tariefmethodologie die van toepassing zou zijn op doorvoer van aardgas te specificeren. Daarnaast legde de wet ook vast hoe men de uitzondering voor historische doorvoercontracten moest begrijpen.

De Europese Commissie zag die wettelijke specificatie van tarieven voor doorvoer niet helemaal zitten. Volgens de Europese Commissie kon de Belgische wetgever geen aparte regels voor doorvoer meer aannemen. Bij de inwerkingtreding van de Tweede Gasrichtlijn (richtlijn 2003/55/EG) was het onderscheid tussen aardgasvervoer binnen de grenzen van één lidstaat en grensoverschrijdend aardgasvervoer tussen verschillende lidstaten immers verdwenen. Een onderscheid van tariefmethodologieën en tarieven voor de twee activiteiten kon dus ook niet meer. Eerder had ook het Hof van Beroep van Brussel in zijn arrest van 10 november 2008 in kort geding een gelijkaardig standpunt ingenomen. In de procedure ten gronde stelde het Hof met zijn arrest van 29 juni 2009 hierover een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie.

In de tekst die de Kamercommissie bedrijfsleven goedkeurde, wordt het verschil tussen intern vervoer en doorvoer van aardgas (opnieuw) uit de Belgische wetgeving gehaald. Artikel 15/5quinquies, van de Gaswet, ingevoegd bij de wet van 1 juni 2005 en gewijzigd bij de wet van 10 maart 2009, wordt opgeheven. Deze opheffing zal in werking treden de tiende dag na publicatie van de (nog door de plenaire vergadering van de Kamer te stemmen) wet in het Belgisch Staatsblad.

Daarnaast had de Europese Commissie ook een bezwaar tegen de interpretatie die de wet van 10 maart 2009 gaf aan de bescherming van de historische doorvoercontracten. Die bescherming van historische contracten is voorzien in artikel 32.1 van de Tweede Gasrichtlijn en artikel 15/19 van de Gaswet. Contracten die gesloten zijn voor 1 juli 2004 (datum van inwerkingtreding van de Tweede Gasrichtlijn) tussen aardgasondernemingen, verantwoordelijk zijn voor hogedrukgaspijpleidingnetten of voor de in- en uitvoer van aardgas, met het oog op het grensoverschrijdende vervoer van aardgas zijn zulke historische contracten. Een lijst met ondernemingen die verantwoordelijk zijn voor de netten was opgenomen in de bijlage bij de doorvoerrichtlijn 91/296/EG. In België zou er onduidelijkheid bestaan hebben over de 'Belgische' invulling van de vereiste dat die onderneming verantwoordelijk moet zijn voor een hogedrukgaspijpleidingnet of voor de in- en uitvoer van aardgas. Veiligheidshalve expliciteerde de wetgever dat hieronder moesten begrepen worden: Fluxys, Distrigas of één van hun dochterondernemingen zoals Fluxys & Co, Distrigas & Co of Segeo.

Het wetsvoorstel heft de gelaakte interpretatie op. Omdat volgens de Kamercommissie bedrijfsleven de Derde Gasrichtlijn (richtlijn 2009/73/EG) de bescherming opheft die de Tweede Gasrichtlijn biedt aan historische contracten, brengt het wetsvoorstel de Belgische wetgeving ook hiermee in overeenstemming: “Artikel 15/19, eerste lid, van dezelfde wet zal geen uitwerking meer hebben vanaf de volledige omzetting van richtlijn 2009/73/EG en ten laatste op 3 maart 2011.” Dit betekent dat uiterlijk op 3 maart 2011 er volgens de kamercommissie bedrijfsleven in België geen onderscheid meer zou kunnen gemaakt worden tussen intern aardgasvervoer en vervoer van aardgas van grens tot grens.

Met een amendement wou de oppositie de historische bescherming van doorvoercontracten al met ingang van 1 juli 2006 retroactief laten opheffen. Hierdoor zou men lopende procedures ernstig verstoort verstoren. Ook standpunt dat de CREG had ingenomen in mei en juni 2008 zou hiermee grondig onderuit gehaald worden. Het lijkt ook nogal vreemd dat de oppositie in een wetsvoorstel dat erop gericht was om een eigen Belgische interpretatie van Europese regels uit het rechtsverkeer te halen zich met een andere interpretatie opnieuw in de plaats van het Hof van Justitie wil stellen.

Aardgasdoorvoer - nieuwe wijziging aan de Gaswet

Interessante beschouwingen over transit

Het Clingendael International Energy Programme publiceerde recente een interessante studie: Crossing borders in European Gas Networks: the missing links.

Clingendael pleit voor een verschillend regelgevend kader voor grensoverschrijdende investeringen (versta: doorvoer of transit). Het lijkt hen evident dat alle nieuwe projecten gebruik moeten maken van de uitzonderingsregel voorzien in artikel 36 van de Derde Gasrichtlijn. De rol van ACER is voor Clingendael zeer belangrijk.

Interessante beschouwingen over transit

Transit en de Europese Commissie

Zonder verder commentaar:

Commissie leidt inbreukprocedure in tegen België wegens regeling voor de doorvoer van aardgas

De Europese Commissie heeft vandaag besloten een inbreukprocedure in te leiden tegen België omdat zij van mening is dat de Belgische wet van 10 maart 2009, waarbij een afwijkende regeling voor de contracten voor de doorvoer van aardgas wordt ingesteld, indruist tegen het Gemeenschapsrecht betreffende de interne markt voor aardgas. In het Gemeenschapsrecht is sedert 2004 het begrip 'doorvoer' afgeschaft en is het gehele aardgastransport onderworpen aan tarieven die door de onafhankelijke regelgevende instantie van een lidstaat moeten worden vastgesteld.

De niet-discriminerende toegang van derden tot het transportnet voor aardgas is een centraal element geworden in de openstelling van de markten voor concurrentie. Momenteel maakt het Gemeenschapsrecht geen onderscheid meer tussen gastransport in het kader van doorvoer van aardgas en transport van gas dat bestemd is voor afnemers op het nationale grondgebied.

Artikel 2 van de Belgische wet van 10 maart 2009 voert afwijkingen in van de algemene regels voor toegang tot het netwerk ten gunste van de doorvoer van aardgas en voorziet in onderhandelde tarieven waarvan de duur per contract wordt bepaald. Bovendien kan volgens de wet een billijke winstmarge voor doorvoer worden vastgesteld die duidelijk hoger ligt dan de marge die van toepassing is op de andere transportactiviteiten en wordt er een onderscheid gemaakt tussen bestaande en nog te bouwen installaties.

De wet van 10 maart 2009 voert een discriminatie in tussen gebruikers van het netwerk die soortgelijke activiteiten verrichten, hetgeen niet verenigbaar is met het Gemeenschapsrecht.

Het Gemeenschapsrecht met betrekking tot de interne aardgasmarkt voorziet in toegang van derden tot het aardgastransportnet, zodat nieuwe leveranciers op transparante en niet-discriminerende wijze tot de markt kunnen toetreden. Deze toegang komt tot stand op basis van tarieven waarover wordt onderhandeld tussen de beheerder van het gastransportnet en de regelgevende instantie. Deze tarieven worden van tevoren gepubliceerd. Sinds de totale openstelling van de markten voor concurrentie op 1 juli 2007 kunnen ook alternatieve leveranciers hun potentiële klanten een tarief voorstellen.

In een eerste fase van de gedeeltelijke openstelling van de markten voorzag het Gemeenschapsrecht in de mogelijkheid dat over de toegang zou worden onderhandeld tussen netwerkbeheerders en leveranciers - een mogelijkheid die sinds 2004 is afgeschaft. Uitzonderingen op de gereguleerde toegang moeten voortaan strikt passen in het kader van de communautaire regelgeving.

Transit en de Europese Commissie

De CREG legt de transitwet voor aan het Grondwettelijk Hof

De CREG, de federale energieregulator, kondigt vandaag aan dat zij aan het Grondwettelijk Hof de vernietiging vraagt van de wet van 10 maart 2009. Die wet, die de Gaswet wijzigt, laat een ander tarifair stelsel toe voor nieuwe doorvoeractiviteiten (transit van aardgas) en bepaalt dat alle doorvoercontracten of transitcontracten gesloten voor 1 juni 2004 tussen Fluxys, Distrigas of Distrigas & Co en shippers buiten het toepassingsgebied van de Gaswet en van de Gasrichtlijnen vallen.

Volgens de CREG wil zij hiermee “in het belang van de markt en de verbruikers, de toestand uitklaren met betrekking tot de Europese en Belgische wetgeving die zij inzake vervoer- en doorvoertarieven voor gas dient toe te passen”.

Het komt mij voor dat het stilaan nuttiger wordt om “in het belang van de markt en de verbruikers” duidelijkheid te scheppen over de implementatie van de nieuwe wet en over de goedgekeurde tarieven die op transit van toepassing zijn. Wachten op het arrest van het Grondwettelijk Hof om hierop een antwoord te geven zorgt voor nog minstens acht maanden grote rechtsonzekerheid.

De CREG legt de transitwet voor aan het Grondwettelijk Hof