Stookolieketels – de bevoegdheidsverdeling als goedkoop excuus

De Vlaamse regering besliste afgelopen vrijdag dat er een verbod komt op de plaatsing van nieuwe stookolieketels vanaf 2021. Gisteren trok minister Tommelein zijn voorstel hiertoe in. Er zou enkel een verbod komen om vanaf 2021 die ketels te installeren “bij nieuwbouw en ingrijpende renovaties”.

Volgens Bart Tommelein kan Vlaanderen een "algemeen verbod" niet invoeren. Enkel de federale overheid zou hiertoe bevoegd zijn. Dit is wel een zeer onsamenhangend excuus, dat juridisch niet echt gesmeerd is.

Het is moeilijk om het juridische waarheidsgehalte van de plannen (want het zijn nog maar plannen) en de gewijzigde houding te becommentariëren. De teksten zijn niet beschikbaar. De berichtgeving in de media is inconsistent. Ging het over het totale verbod van het op de markt brengen van stookolieketels? Ging het om een beperking van het gebruik (het verbod op het gebruik), waarbij de verkoop niet rechtstreeks geraakt wordt, maar de toepassing ervan wel?

Een Vlaams verbod om stookolieketels op de markt te brengen is inderdaad een federale bevoegdheid. Enkel de federale overheid kan productnormen vaststellen (artikel 6, § 1, II, tweede lid, 1° BWHI). Lavrysen schrijft in Seutin en Van Haegendoren, De bevoegdheden van de gewesten (Brugge, Die Keure, 2016, p. 52): "Blijkens de parlementaire voorbereiding dienen in een economische en monetaire unie de voorschriften waaraan producten bij het op de markt brengen vanuit milieuoogpunt moeten beantwoorden, uniform te zijn."

Een regeling over het gebruik van stookolieketels kan volgens mij perfect.

Artikel 6, § 1, VII, BWHI maakt de federale overheid bevoegd voor de “grote infrastructuren voor de stockering; het vervoer en de produktie van energie”. Dit zijn de strategische stocks van energiebronnen, bedoeld om plotse verbruikspieken op te vangen. Hiermee worden onder meer bedoeld de Liquified Natural Gas Terminal (LNG) en de grote ondergrondse stockage-infrastructuur (Loenhout, Anderlues, …), en de opslaginfrastructuur voor petroleum (zie Parl.St. Kamer 1987-88, 516/6, 144). Het betreft dus grote opslaginstallaties voor aardgas en aardolie in bulk. De opslag zou niet los kunnen worden gezien van de energiebevoorrading van het land, wat de federale bevoegdheid hierover benadrukt (zie Parl.St. Senaat 1998-99, nr. 1-1333/1, 223). Over stookolieketels bij particulieren bepalen de bevoegdheidsverdelende regels inzake energie niets. Het Vlaamse gewest is wel bevoegd voor het rationeel energieverbruik (artikel 6, § 1, VII, eerste lid, h) BWHI).

Daarnaast kan een collega-minister van Tommelein maatregelen nemen met betrekking tot het gebruik van bepaalde stoffen en producten in vaste inrichtingen en de emissies door dergelijke inrichtingen. Eerder waren er bv. al discussies over een verbod op houtverbranding in kachels.

Het Vlaamse Gewest kan dus perfect, op basis van andere bevoegdheden (bv. leefmilieu), bepaalde maatregelen nemen.

Als Vlaanderen niet bevoegd zou zijn, is het ook niet bevoegd om de installatie van stookolieketels te verbieden bij nieuwbouw en ingrijpende renovaties. Daarbij zou de kapstok van de EPB/EPC gebruikt kunnen worden (rationeel energieverbruik). Als Vlaanderen onrechtstreeks ingrijp op het gebruik van stookoliekachels via eigen bevoegdheden, kan het dat voor alle kachels. Het is alles of niets. Het is spijtig dat de pers die logische gevolgtrekking niet maakt.





Update 25 juli 2018

Stookolieketels – de bevoegdheidsverdeling als goedkoop excuus

Wie is er eigenlijk bevoegd voor opslag van elektriciteit? De vier "entiteiten"

Opslag en bevoegdheidsverdeling

In het Energiepact benadrukken onze vier energieministers het belang van de ontwikkeling van opslag van energie in het algemeen en van elektriciteit in het bijzonder:

“De vier entiteiten zullen erover waken om een continue ontwikkeling van nieuwe – centrale en decentrale – opslagsystemen te verzekeren, evenals de mogelijkheden van verschuiven van de pieken bij de industrie als bij de particulieren. De industriële opslagcapaciteiten zullen tegen 2030 een ordegrootte van 2 GW bereiken. De residentiële opslag, opslag in de kmo’s, elektrische voertuigen in opslagmodus of lokale tools zullen tegen 2030 een totale capaciteit van om en bij de 1,5 GW hebben. De industriële en de residentiële opslag, lokale opslagmogelijkheden en elektrische voertuigen zullen in 2030 een totale opslagcapaciteit van ongeveer 3,5 GW bereiken. Het volume van verschuiving van de vraag in eenzelfde dag, zal in totaal bijna 1,5 GWh bedragen. De snelheid waarmee deze plannen worden uitgerold, zal tussen 2020 en 2030 niet lineair zijn, maar vanaf 2025 een versnelling kennen. Tegen dan zal 30 tot 40% van de doelstelling inzake opslag en vraagbeheer bereikt zijn. Een groeiend aandeel van deze verschillende capaciteiten zal rechtstreeks bijdragen tot de bevoorradingszekerheid, in de zin dat ze enerzijds beschikbaar en anderzijds activeerbaar zijn via de markt.”

De vier entiteiten moeten dit doen binnen hun bevoegdheden.

De bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen maakt de federale overheid bevoegd voor de “grote infrastructuren voor de stockering” van energie.

In 1980 en 1988 verstond de bijzondere wetgever hieronder “de strategische stocks van energiebronnen, bedoeld om plotse verbruikspieken op te vangen”. Hiermee bedoelde hij onder meer bedoeld de LNG-terminal in Zeebrugge en de grote ondergrondse stockage-infrastructuur (Loenhout, Anderlues, …), en de opslaginfrastructuur voor petroleum. Ook spaarbekkens voor water zijn zulke opslagvormen. Het gaat dus over “grote opslaginstallaties voor aardgas en aardolie in bulk”. De opslag kan men niet los zien van de energiebevoorrading van het land (“de technische en economische ondeelbaarheid”. Dit verantwoordt de federale bevoegdheid.

In zijn advies bij het voorontwerp van wet tot wijziging van de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt van 4 januari 2017 oordeelde de Raad van State, afdeling wetgeving, dat “opslag van elektriciteit” een federale bevoegdheid is.

Minister Marghem beweerde in de kamercommissie daarentegen: “Het wetsontwerp [kan] louter betrekking hebben op de opslaginstallaties die zijn verbonden met het net waarvoor de federale overheid bevoegd is, te weten het hoogspanningsnet, en niet het laag- en middenspanningsnet, die een gewestbevoegdheid zijn; (…). Niets verbiedt de gewesten zelf de regels in verband met opslag te definiëren, met de laag- en middenspanningsnetten als uitgangspunt.”

Geen van beiden hebben volgens mij helemaal gelijk.

De Raad van State oordeelt terecht dat enkel de federale overheid regels kan uitvaardigen voor de opslaginstallaties van elektriciteit. Die regels hebben dan betrekking, zoals bij de productie van elektriciteit, op de vergunningsvoorwaarden voor de installatie zelf. Maar, anders dan wat de Raad lijkt te stellen, kan de federale overheid dat enkel voor de “grote infrastructuren” voor opslag. Die beperking ontbreekt bij productie. Voor productie is de federale bevoegdheid dus niet afhankelijk van de grootte. Daarom bepaalt de Elektriciteitswet dat men – in principe – elke productie-installatie (dus ook één zonnepaneel) moet aanmelden bij de federale overheid. Bij opslag kan de federale overheid alleen “grote installaties” regelen. Hoe groot een opslaginstallatie moet zijn om onder de federale bevoegdheid te vallen is onduidelijk. De grootte moet wel dusdanig zijn dat die “wegens hun technische en economische ondeelbaarheid een gelijke behandeling op nationaal vlak behoeven”. Eén enkele thuisbatterij draagt weinig bij aan 's lands energiebevoorrading.

De minister oordeelt daarom terecht dat niet alleen de federale overheid bevoegd is om opslaginstallaties te regelen. Ze vergist zich echter door de gewestelijke zeggenschap te koppelen aan het aansluitingsniveau van de opslaginstallatie. De vraag op welk net de opslaginstallatie is aangesloten is irrelevant om de bevoegde overheid aan te wijzen.

Naast de vraag welke overheid de bouw en de exploitatie van opslaginstallaties kan regelen, is het belangrijker om na te gaan welke overheid het gebruik van die opslag voor de uitvoering energiepolitiek kan bepalen. Daarvoor is er voor beiden verschillende aanknopingspunten. Als opslag nodig is voor het beheer van het transmissienet (en de taken van Elia), kan de federale overheid beleidsmaatregelen treffen. De gewesten kunnen hetzelfde doen in het kader van hun bevoegdheden voor hernieuwbare energie (opslag als backup van hernieuwbare productie). Kleinschalige opslagfaciliteiten, zoals batterijen of accu’s, zouden, als ze verbonden zijn aan een installatie voor hernieuwbare energie, dan onder de gewestelijke regels vallen. Ook de gewestelijke bevoegdheden over rationeel energiegebruik geven de gewesten een institutionele kapstok om opslaginstallaties, verbonden aan de distributienetten, te regelen. Zo meende de Raad van State in een vroeger advies dat de gewestelijke bevoegdheden beletten dat alleen de federale regulator CREG vraagzijdemiddelen kan aanmoedigen. De federale bevoegdheid voor de “grote infrastructuren voor stockering” is geen bevoegdheidsgrond voor een exclusief federale bevoegdheid over vraagzijdebeheer.

De onduidelijkheden over opslag zijn symptomatisch voor het Belgisch energiebeleid. De ganse bevoegdheidsverdeling over energie is totaal niet meer aangepast aan de technologische realiteit en maatschappelijke en ecologische uitdagingen. De ministers mogen vanalles afspreken in energiepacten. Zonder duidelijke bevoegdheidsbepalingen is geen eenduidige en toekomstgericht politiek mogelijk.

Wie is er eigenlijk bevoegd voor opslag van elektriciteit? De vier "entiteiten"

Bevoegdheidsverdeling voor energie - Schematisch overzicht

Vandaag bericht De Tijd over 75 miljoen euro energiebijdrage die de distributienetbeheerders moeten terugstorten aan de eindafnemers. Het artikel besluit: "De netbeheerders en de energiewaakhonden slaagden er maar niet in het eens te geraken over de manier waarop het bedrag teruggestort moet worden. Dat heeft onder meer te maken met juridische vraagtekens in het het door staatshervormingen versnipperde energielandschap."

Hieronder heb ik die versnippering van de bevoegdheden van de federale overheid en de gewesten schematisch proberen voor te stellen:

	Na de zesde staatshervorming	Vindplaats en referentie
Levering	Gewestelijk (aardgas) Gewestelijk en federaal (elektriciteit)	Artikel 6, § 1, VII, eerste lid, a), BWHI Artikel 6, § 1, VII, eerste lid, b), BWHI
Gesloten distributienetten	Gewestelijk (aardgas) Gewestelijk en federaal (elektriciteit)	Artikel 6, § 1, VII, eerste lid, a), BWHI Artikel 6, § 1, VII, eerste lid, b), BWHI GwH 9 juli 2013, nr. 98/2013
Distributienetbeheer	Gewestelijk	Artikel 6, § 1, VII, eerste lid, a), BWHI Artikel 6, § 1, VII, eerste lid, b), BWHI
Plaatselijk vervoer	Gewestelijk	Artikel 6, § 1, VII, eerste lid, a), BWHI Artikel 6, § 1, VII, eerste lid, b), BWHI
Vervoer	Federaal	Artikel 6, § 1, VII, tweede lid, c), BWHI
Distributienettarieven	Gewestelijk	Artikel 6, § 1, VII, eerste lid, a), BWHI
Tarieven voor gesloten distributienetten	Gewestelijk	Artikel 6, § 1, VII, eerste lid, a), BWHI
Tarieven voor plaatselijk vervoersnet (Elia)	Federaal	Artikel 6, § 1, VII, eerste lid, a), BWHI
Vervoers- en Transmissienettarieven	Federaal	Artikel 6, § 1, VII, tweede lid, d), BWHI
Eindprijzen	Federaal	Artikel 6, § 1, VII, tweede lid, d), BWHI
Fonds ter Reductie van de Globale Energiekost	Gewestelijk	Artikel 35octies Financieringswet
Hernieuwbare energiebronnen op land	Gewestelijk	Artikel 6, § 1, VII, eerste lid, f), BWHI
Hernieuwbare energiebronnen offshore	Federaal	RvS 27 april 1976, nr. 17.569, Koninklijk Belgische Yachting Verbond
Rationeel energiegebruik	Gewestelijk	Artikel 6, § 1, VII, eerste lid, h), BWHI
Productie	Federaal	Artikel 6, § 1, VII, tweede lid, c), BWHI
Kernenergie	Federaal	Artikel 6, §1, VII, tweede lid, b), BWHI Artikel 6, § 1, VII, eerste lid, f), BWHI Artikel 6, § 1, II, tweede lid, 2°, BWHI GwH 12 juli 1995, nr. 57/95
Grote infrastructuren voor opslag	Federaal	Artikel 6, § 1, VII, tweede lid, c), BWHI
Kleine infrastructuren voor opslag	Gewestelijk?
Studies	Federaal en gewestelijk	Artikel 6, § 1, VII, tweede lid, a), BWHI Artikel 6, § 4, 5°, BWHI
Internationale vertegenwoordiging	Federaal mits overleg	Artikel 23, § 1, tweede lid, 1°, Elektriciteitswet GwH 9 juli 2013, nr. 98/2013

Artikel 6, § 1, VII, van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen stelt:

"§ 1. De aangelegenheden bedoeld in artikel 39 van de Grondwet zijn:
VII. Wat het energiebeleid betreft:

De gewestelijke aspecten van de energie, en in ieder geval :
a) De distributie en het plaatselijke vervoer van elektriciteit door middel van netten waarvan de nominale spanning lager is dan of gelijk is aan 70 000 volt, met inbegrip van de distributienettarieven voor elektriciteit, met uitzondering van de tarieven van de netten die een transmissiefunctie hebben en die uitgebaat worden door dezelfde beheerder als het transmissienet;

b) De openbare gasdistributie, met inbegrip van de nettarieven voor de openbare distributie van gas, met uitzondering van de tarieven van de netwerken die ook een aardgasvervoersfunctie hebben en die worden uitgebaat door dezelfde beheerder als het aardgasvervoersnet;
c) De aanwending van mijngas en van gas afkomstig van hoogovens;
d) De netten voor warmtevoorziening op afstand;
e) De valorisatie van steenbergen;
f) De nieuwe energiebronnen met uitzondering van deze die verband houden met de kernenergie;
g) De terugwinning van energie door de nijverheid en andere gebruikers;
h) Het rationeel energieverbruik.
 
De federale overheid is echter bevoegd voor de aangelegenheden die wegens hun technische en economische ondeelbaarheid een gelijke behandeling op nationaal vlak behoeven, te weten :
a) De studies over de perspectieven van energiebevoorrading;
b) De kernbrandstofcyclus;
c) De grote infrastructuren voor de stockering; het vervoer en de produktie van energie;
d) de tarieven, met inbegrip van het prijsbeleid, onverminderd de gewestelijke bevoegdheid inzake de tarieven bedoeld in het eerste lid, a) en b)."

Bevoegdheidsverdeling voor energie - Schematisch overzicht

Historische elektriciteits- en aardgasleveranciers moeten in Vlaanderen slapende klanten toch niet wakker schudden

De Vlaamse regering wou in een voorontwerp van decreet de historische leveranciers (versta: Electrabel en EDF Luminus) verplichten om ten laatste op 1 juli 2018 hun historische slapende klanten te dwingen om een vrije leverancierskeuze te maken. Als die klanten niet vrijwillig een leverancier zouden kiezen, dan zouden ze hun elektriciteit en aardgas moeten afnemen van de distributienetbeheerder. Febeg, de sectorfederatie van de leveranciers, gaf echter aan dat er geen slapende klanten meer zijn. Een regeling zou dus overbodig zijn. De voorgestelde bepaling heeft het definitieve ontwerp niet gehaald.
Nochtans zijn er nog vele slapende klanten. Begin 2016 raamde Kris Peeters die zelfs op 2,4 miljoen. Waarschijnlijk hebben een groot deel daarvan ooit al wel eens een keuze gemaakt. Ze zijn dan geen historische slapende klanten. Maar echte cijfers over die historische slapers ontbreken. Het is vreemd dat de Vlaamse regering enkel luisterde naar Febeg. De federale cijfers duiden onmiddellijk ook op een bevoegdheidsrechtelijk probleem, zoals de Raad van State dat ook aanhaalde. Kan een gewest zich bezighouden met een probleem dat in essentie er een is van mededingingsrecht en consumentenbescherming. En, in het algemeen, houdt het recht van vrije leverancierskeuze ook een verplichting tot vrije leverancierskeuze in? Nergens schrijven de Europese regels dit zo voor.

Het voorgestelde artikel 15.3.5/10 Energiedecreet had de historische elektriciteits- en aardgasleveranciers moeten verplichten om er voor te zorgen dat hun historische huishoudelijke klanten tegen uiterlijk 1 juli 2018 gebruik maken van de vrije leverancierskeuze. Die zouden dat moeten doen door leveringscontract af te sluiten met een energieleverancier. Als die klanten dan nog geen leveringscontract zouden hebben, zouden de distributienetbeheerders hen beleveren.

De Raad van State, afdeling wetgeving, merkte de onduidelijkheid van de regeling op. Hoe kan een historische elektriciteits- en aardgasleverancier ervoor zorgen dat zijn historische huishoudelijke klanten tegen 1 juli 2018 effectief gebruik maken van de vrije leverancierskeuze? Volgens de Raad lijkt het louter om een inspanningsverbintenis te gaan. De historische leverancier kan een voorstel doen, maar hij kan zich niet engageren dat er andere leveranciers voorstellen doen. Volgens de Raad is het maar de vraag of de maatregel de vrije leverancierskeuze werkelijk zal bevorderen. Hij suggereert om te bepalen dat de leverancier zijn slapende klanten objectief informeert over de verschillende mogelijkheden en over het risico dat ze mogelijks elektriciteit of aardgas zullen moeten afnemen van de distributienetbeheerder.

De Vlaamse regering antwoordde op deze opmerking door te verwijzen naar de sectorfederatie Febeg. Die zou gemeld hebben “dat er de facto geen dergelijke klanten meer zijn doordat alle historische contracten werden omgezet in contracten van bepaalde duur” Febeg meende dan ook dat de voorgestelde regeling doelloos was. De Vlaamse regering heeft die dan ook uit het ontwerp gehaald.

Op 2 maart 2016 verklaarde federaal minister van economie Kris Peeters nochtans dat er 2,4 miljoen slapende contracten zijn. Ook minister Turtelboom stelde in het Vlaams Parlement dat er nog heel wat slapende klanten zijn. Uiteraard zijn die slapende contracten niet allemaal van afnemers die sinds de liberalisering nog geen contract hebben afgesloten. Een groot deel heeft misschien ooit van zijn vrije leverancierskeuze gebruik gemaakt, maar is daarna blijven zitten met dat oude contract. De Ombudsman voor Energie kaartte in april 2016 het probleem van de slapende contracten op zijn beurt aan. Het is daarom vreemd dat de Vlaamse regering zich baseert op een belangenorganisatie om te beoordelen of de voorgestelde regeling nuttig is.

Dat er wel eerder al op federaal vlak reacties waren, is bevoegdheidsrechtelijk te verklaren. De Raad van State, afdeling wetgeving, vroeg zich ook af of het Vlaamse Gewest bevoegd is om zulke regeling aan te nemen. Die heeft tot doel om de mededinging te stimuleren. Zij bevordert dus het effectief benutten van het recht van vrije leverancierskeuze. Het mededingingsrecht, het handelspraktijkenrecht en de bescherming van de consument zijn federale bevoegdheden. De Raad van State herinnerde dat de gewesten de vrije leverancierskeuze kunnen regelen op basis van hun bevoegdheden rond de distributie van elektriciteit en aardgas. De voorgestelde regeling ging volgens de Raad echter veel verder. De decreetgever zou de slapende klanten verplichten om effectief hun recht gebruik te maken. Als ze dat niet doen, zullen ze automatisch klant worden van de distributienetbeheerders tegen, zoals de Raad het stelt, “allesbehalve aantrekkelijke voorwaarden, vermits het beleveringstarief dan veelal hoog uitvalt en afsluiting dreigt”. De afdeling wetgeving wou daarom graag weten op welke bevoegdheidsrechtelijke basis de regering zich steunde om die regeling uit te werken. Als de regering zich zou baseren op de impliciete bevoegdheden (artikel 10 BWHI), moest zij aangeven in welke mate een gedifferentieerde regeling mogelijk is.

De Vlaamse regering beperkte zich tot het verwijzen naar haar (aanvaarde) uitwerking van het recht op vrije leverancierskeuze. De voorgestelde regeling “ligt in het rechtstreekse verlengde daarvan doordat het zowel de oude van voor de liberalisering daterende standaardleverancier, als diens standaardklanten dwingen om toe te treden tot de liberalisering”. Het voorontwerp zou geen maatregel rond de mededinging inhouden. Meer verantwoording gaf de regering niet.

Tot slot: de liberaliseringsrichtlijnen schrijven een recht op vrije leverancierskeuze voor. Nergens leggen de richtlijnen een plicht tot contracteren op. Eenieder mag aan de vrije markt deelnemen, maar hij is daar niet toe verplicht. Mag dat nog even in een markteconomie?

Historische elektriciteits- en aardgasleveranciers moeten in Vlaanderen slapende klanten toch niet wakker schudden

De gevolgen van het arrest van het Grondwettelijk Hof van 25 mei 2016 op de bevoegdheid van het hof van beroep van Luik inzake beslissingen van de CWaPE

Zonder mij te willen uitspreken over de gevolgen van de Zesde Staatshervorming op de bevoegdheden van de Raad van State of het hof van beroep van Brussel inzake tarifaire beslissingen van de VREG (die discussie zal binnenkort beslecht worden door de Raad van State en wij zijn in die procedure betrokken partij), past het volgens mij wel om de federale regering te corrigeren.

In haar wetsontwerp van 15 juli 2016 tot wijziging van de rechtspositie van de gedetineerden en van het toezicht op de gevangenissen en houdende diverse bepalingen inzake justitie schrijft de regering:

Anderzijds heeft het Waalse Gewest, bij artikel 12, 2°, van het decreet van 11 april 2014 “tot wijziging van het decreet van 12 april 2001 betreffende de organisatie van de gewestelijke elektriciteitsmarkt”, langs de omweg van een wijziging van artikel 14 van het vermelde decreet, de toepassing bevestigd, voor het Waalse Gewest, van de wet van 29 april 1999 “betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt” en de wet van 12 april 1965 “betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen” “en ce qu’elles visent les droits, les obligations et les tarifs des gestionnaires de réseau de distribution […] après l’entrée en vigueur de la loi spéciale du 6 janvier 2014 relative à la Sixième Réforme de l’État attribuant la compétence sur les tarifs de distribution de gaz et d’électricité aux régions”, maar met dien verstande dat het hof van beroep van Brussel vervangen werd door het hof van beroep van Luik.
Artikel 12, 2°, van het decreet van 11 april 2014 is inmiddels vernietigd door het Grondwettelijk Hof bij arrest nr. 71/2016 van 25 mei 2016, wegens de schending van de grondwettelijke beginselen van gelijkheid en nietdiscriminatie, in samenhang gelezen met artikel 35, lid 4, b), ii), van de richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit, maar dat had niets te maken met de vervanging als zodanig van het hof van beroep te Brussel door het hof van beroep te Luik.

De federale regering leest het arrest van het Grondwettelijk Hof van 25 mei 2016 verkeerd. Met dit arrest heeft het Grondwettelijk Hof van 25 mei 2016 artikel 12, 2°, van het decreet van 11 april 2014 vernietigd (“§ 2. De methodologie bepaalt de nadere regels voor de integratie en controle van de niet-beheersbare kosten bestaande uit de pensioenlasten van de personeelsleden onder openbaar statuut van de beheerder van het net of van de dochteronderneming of kleindochteronderneming die een gereguleerde activiteit van distributienetbeheer hebben verricht;”).

Artikel 12, 1°, van hetzelfde decreet werd niet vernietigd. Dit artikel 12, 1°, bepaalt “§ 1. Artikel 12bis van de [Elektriciteits]wet en artikel 15/5ter van de [Gas]wet, waar zij de rechten, verplichtingen en tarieven van de distributienetbeheerders beogen, blijven toepasselijk op het Waalse Gewest na de inwerkingtreding van de bijzondere wet van 6 januari 2014 met betrekking tot de Zesde Staatshervorming die de bevoegdheid betreffende de distributietarieven voor gas en elektriciteit aan de gewesten toewijst, onder voorbehoud van de volgende wijzigingen: (…) 4° in paragraaf 14 worden de woorden "het hof van beroep te Brussel" vervangen door de woorden "het hof van beroep te Luik".”

In Wallonië is het hof van beroep van Luik dus nog steeds de beroepsinstantie tegen beslissingen van de CWaPE.

De gevolgen van het arrest van het Grondwettelijk Hof van 25 mei 2016 op de bevoegdheid van het hof van beroep van Luik inzake beslissingen van de CWaPE

Grondwettelijk Hof haalt grondvest onder bevoegdheidsverdeling inzake aardgas weg

Met één zinnetje haalde het Grondwettelijk Hof gisteren de invulling van de federale bevoegdheid inzake aardgas onderuit. In zijn arrest van 9 juli 2013 stelde het Hof: "Bovendien valt de uitoefening van elke distributieactiviteit, ongeacht door welk net, onverkort onder de exclusieve bevoegdheid van de gewesten."

Aanleiding voor dit arrest was een vernietigingsberoep van de Vlaamse regering tegen de wet van 8 januari 2012 tot omzetting van het derde energiepakket. In die wet had de federale wetgever zich bevoegd geacht voor gesloten distributiesystemen voor aardgas, in de mate dat die aangesloten zijn op het vervoersnet van Fluxys.

Volgens de Vlaamse regering is elke vorm van distributie van aardgas, dus ook die via een gesloten distributiesysteem dat aangesloten is op het vervoersnet, een exclusief gewestelijke bevoegdheid.

Het Grondwettelijk Hof volgt de Vlaamse regering helemaal.

Het Hof stelt in de eerste plaats dat de bevoegdheden die met artikel 6, § 1, VII, eerste lid, van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen een exclusieve en gehele bevoegdheidstoewijzing is. Artikel 6, § 1, VII, eerste lid, b), BWHI maakt de gewesten dus exclusief en volledig bevoegd voor 'de openbare gasdistributie'.

Vervolgens verwijst het Hof naar de parlementaire voorbereiding bij de bijzondere wet van 8 augustus 1980 om het begrip 'openbare gasdistributie' te duiden: "de werkzaamheid die tot doel heeft gas door middel van leidingen, te leveren aan verbruikers gevestigd op het grondgebied van een bepaalde gemeente of op het grondgebied van verschillende aan elkaar palende gemeenten die met het oog op de levering van gas onderling een overeenkomst hebben gesloten" (Parl. St., Kamer, B.Z. 1988, nr. 516/6, p. 144). Opvallend is dat het Hof de uitzondering die in de parlementaire voorbereiding gemaakt is ("met uitzondering van de gasleveringen waarvoor de houders van een vergunning of van een toelating voor gasvervoer, krachtens [de wet van 12 april 1965] toelating hebben.") niet vermeldt.

Hieruit leidt het Hof vervolgens af dat de bijzondere wetgever een onderscheid maakte tussen die netten die bestemd zijn om eindafnemers te bedienen, gasdistributie, en die netten die daar niet toe bestemd zijn, 'zonder levering', vervoer van gas.

Het Grondwettelijk Hof kan aannemen dat "het 'vervoer' van gas de levering aan bepaalde eindafnemers niet uitsluit en dat die activiteit van het vervoersnet geen distributienet maakt". Het aardgasvervoersnet is, anders dan een gesloten distributienet, niet uitdrukkelijk bestemd om eindafnemers te bedienen.

Hieruit leidt het Hof dan het dodelijke zinnetje af: "Bovendien valt de uitoefening van elke distributieactiviteit, ongeacht door welk net, onverkort onder de exclusieve bevoegdheid van de gewesten."

Dit betekent dat elke netactiviteit die erop gericht is om aardgas te beleveren aan eindafnemers, dus ook het vervoersnet van Fluxys, exclusief onder de gewestelijke bevoegdheid valt.

Het Hof sprak zich niet uit over de bevoegdheidsverdeling inzake elektriciteit. Het duidelijke onderscheid dat het Hof maakt tussen distributie (netten bestemd voor levering aan eindafnemers) en vervoer (netten die niet bestemd zijn voor levering aan eindafnemers), zou echter kunnen inhouden dat ook de 'distributie'-activiteiten van Elia onder de gewestelijke bevoegdheden vallen.

Grondwettelijk Hof haalt grondvest onder bevoegdheidsverdeling inzake aardgas weg

Vragen bij de afschaffing van de federale steunregeling voor groenestroomcertificaten

In het Belgisch Staatsblad van 16 januari verscheen het koninklijk besluit van 21 december 2012 waarin de minimumprijs die Elia moet betalen voor groenestroomcertificaten voor elektriciteit opgewekt uit grondig gewijzigd wordt. Het koninklijk besluit wijzigt het koninklijk besluit van 16 juli 2002 betreffende de instelling van mechanismen voor bevordering van elektriciteit opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen.

Wettelijke basis

Artikel 7, § 1, van de Elektriciteitswet machtigt de Koning om bij een besluit, vastgesteld in de ministerraad en op voorstel van de CREG, Elia te verplichten “om groenestroomcertificaten afgeleverd door de federale en gewestelijke overheden aan te kopen tegen een minimumprijs en te verkopen, teneinde de afzet op de markt te verzekeren, tegen een minimumprijs, van een minimumvolume elektriciteit geproduceerd met aanwending van hernieuwbare energiebronnen”. Van die mogelijkheid heeft de Koning gebruik gemaakt met het koninklijk besluit van 16 juli 2002 betreffende de instelling van mechanismen voor de bevordering van elektriciteit opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen.

Artikel 14 van dit besluit bepaalt dat de netbeheerder verplicht is, in het kader van zijn taak van openbare dienstverlening, om van de groenestroomproducent die daarom verzoekt, de groenestroomcertificaten aan te kopen (of zij nu van federale of gewestelijke oorsprong zijn), tegen de volgende minimumprijzen, functie van de gebruikte technologie:

• Off-shore windenergie: 107 euro (eerste 216 MW van een installatie) of 90 euro (daarboven)
• On-shore windenergie: 50 euro
• Waterkracht: 50 euro
• Zonne-energie: 150 euro
• Andere (waaronder biomassa): 20 euro

De aankoopverplichting geldt voor een periode van tien jaar vanaf de inwerkingstelling van de installatie, behalve voor off-shore windenergie, waar de periode twintig jaar is. Voor off-shore windenergie moet de netbeheerder met de domeinconcessiehouder een overeenkomst sluiten over die aankoopregeling. Die overeenkomst moet voorgelegd worden aan de CREG. Voor de andere productietechnologieën is er geen bepaling over de mogelijkheid om zulke overeenkomst af te sluiten. Niets lijkt de netbeheerder te beletten om uit eigen beweging een dergelijke overeenkomst met een producent van andere dan offshore windenergie af te sluiten. In een aantal gevallen zullen externe financiers dit als een vereiste voor de financiering opleggen.

Nergens blijkt op welke basis de Koning de bedragen van de minimumprijs berekend of vastgesteld heeft. Zelfs tien jaar na datum konden, voor wat betreft offshore wind, “zowel de Minister van Klimaat en Energie als de exploitanten van de offshore parken hierop niet antwoorden”.

Bevoegdheidsproblemen aan de oorzaak van de nieuwe regeling

Het behoud van de federale steunregeling wordt vanuit bevoegdheidsrechtelijk perspectief in vraag gesteld.

In een niet-gepubliceerde studie van 15 april 2010, waarnaar de CREG verwijst in haar Studie van 20 mei 2010 komt de CREG tot onder meer de volgende conclusie: “In de mate dat het Koninklijk Besluit van 16 juli 2002 een ondersteuningsmechanisme voorschrijft waarbij de Elia verplicht wordt om groenestroomcertificaten aan te kopen die afgeleverd worden met toepassing van elektriciteitsdecreten en –ordonnanties, moet dit als strijdig bevonden worden met artikel 6, §1, VII, eerste lid, f), van de [BWHI]. De federale overheid is hiervoor niet bevoegd. Het ondersteuningsmechanisme zoals dit nu op federaal niveau is uitgewerkt in het koninklijk besluit van 16 juli 2002, overschrijdt dus de bevoegdheidsverdeling tussen de federale staat en de Gewesten behalve voor offshore windenergie.”

In zijn advies bij het voorstel van decreet tot wijziging van het Energiedecreet stelde de Raad van State, afdeling wetgeving, dat “de in dat voorstel vervatte regeling inzake groenestroomcertificaten en warmtekrachtcertificaten ingepast kon worden in de gewestelijke bevoegdheid inzake "de nieuwe energiebronnen met uitzondering van deze die verband houden met de kernenergie", bedoeld in artikel 6, § 1, VII, eerste lid, f), [BWHI]'.” Voor het totstandkomen van het koninklijk besluit van 2002 had de Raad van State, zo blijkt uit het advies bij het koninklijk besluit van 21 december 2012, al gesteld: “[H]et ontwerp verplicht [Elia] ertoe groenestroomcertificaten aan te kopen van de producent die hierom verzoekt tegen een bepaalde minimumprijs. (…) In zoverre artikel 18 betrekking heeft op prijzen en tarieven, kan het rechtsgrond vinden in artikel 7 van de [Elektriciteitswet], gelezen in samenhang met artikel 6, § 1, VI, vijfde lid, 3°, en VII, tweede lid, d), BWHI. Artikel 18 houdt evenwel meer in dan loutere prijs- of tariefmaatregelen, met name in zoverre aan [Elia] de verplichting wordt opgelegd groenestroomcertificaten aan te kopen (...). Die bepalingen kaderen in de gewestelijke bevoegdheid inzake nieuwe energiebronnen en kunnen derhalve geen rechtsgrond vinden in artikel 7, eerste lid, [Elektriciteitswet]. ”

Gevolg van de goedkeuring van het Vlaamse decreet van 13 juli 2012

Op 13 juli 2012 keurde het Vlaams Parlement een grondige wijziging van het Energiedecreet goed. Die wijziging hield onder andere in dat de minimumprijs die de distributienetbeheerders moeten betalen voor de groenestroomcertificaten die de producenten van elektriciteit opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen aanbieden. Die wijziging leidde ertoe dat de decretaal bepaalde minimumprijs voor elektriciteit van productie-installaties op basis van zonne-energie minder zou zijn dan de federale minimumprijs die Elia moet aanbieden onder het koninklijk besluit van 16 juli 2002.

Eind juli 2012 liet staatssecretaris Wathelet weten dat hij zou laten bekijken hoe de bestaande federale steunregeling zou kunnen hervormd worden om de discrepantie tussen de Vlaamse en federale minimumprijs weg te werken. Die oefening resulteerde uiteindelijk in het koninklijk besluit van 21 december 2012.

Behoud van de regeling voor offshore activiteiten

Artikel 7 van de Elektriciteitswet bepaalt dat de Koning, op voorstel van de CREG, een systeem voor de toekenning van groenestroomcertificaten kan uitwerken. Dat systeem van groenestroomcertificaten geldt voor de productie van elektriciteit waarvoor een domeinconcessie overeenkomstig artikel 6 van de Elektriciteitswet moet worden toegekend. De Koning kan Elia hierbij verplichten “om groenestroomcertificaten afgeleverd door de federale en gewestelijke overheden aan te kopen tegen een minimumprijs en te verkopen, teneinde de afzet op de markt te verzekeren, tegen een minimumprijs, van een minimumvolume elektriciteit geproduceerd met aanwending van hernieuwbare energiebronnen”. De wet van 8 januari 2012 voegde hier nog aan toe, specifiek voor windenergie, dat de aankoopverplichting van Elia, tegen de door de Koning opgelegde minimumprijs, maar geldt voor de hoeveelheid elektriciteit die rechtstreeks op het transmissienet wordt geïnjecteerd.

Aan de minimumprijs die Elia moet betalen voor de groenestroomcertificaten afkomstig van de offshore windenergie wordt niet geraakt. Die minimumprijs blijft dus 107 euro per certificaat voor de eerste 216 MW en 90 euro voor alle andere certificaten. De steun voor andere vormen van offshore elektriciteitsproductie blijft behouden op 20 euro per groenestroomcertificaat.

Afschaffing van de federale steun voor onshore windenergie, biomassa, waterkracht en alle andere vormen van elektriciteitsproductie (behalve wat zonne-energie betreft)

Behalve voor wat zonne-energie betreft is vanaf 1 augustus 2012 alle federale steun aan binnenlandse elektriciteitsproductie uit hernieuwbare energiebronnen afgeschaft.

De retroactiviteit van de afschaffing verantwoordde de regering door te verwijzen naar de inwerkingtreding van het decreet van 13 juli 2012 op 1 augustus 2012, wat “een onmiddellijke stijging van de transmissietarieven tot gevolg [kan] hebben”, terwijl het “in het algemeen belang [is] om zulke stijging van het transmissietarief te vermijden.” Daarnaast wordt de retroactiviteit verantwoord “ter wille van de rechtszekerheid, en aangezien de bevoegdheid van steun aan hernieuwbare energiebronnen ten volle werd uitgeoefend door een federale entiteit, moet de federale Staat noodzakelijk haar koninklijk besluit van 16 juli 2002 in overeenstemming brengen met de [BWHI] en dit uiterlijk op de datum van inwerkingtreding van het Vlaamse decreet van 13 juli 2012 teneinde ieder overlapping tussen de mechanismen te vermijden”.

Het Vlaamse systeem van minimumprijzen bestond nochtans al sinds 2004. De te vermijden 'overlapping' heeft dus meer dan acht jaren geduurd. De regering maakt in haar verslag aan de Koning niet duidelijk waarom zij moest wachten tot een verlaging in 2012 van de Vlaamse minimumprijs onder het niveau van de federale minimumprijs om het koninklijk besluit “ter wille van de rechtszekerheid (…) in overeenstemming te brengen met de BWHI”.

De Raad van State, afdeling wetgeving, die omdat hij bij hoogdringendheid een advies moest geven, enkel kon ingaan op de bevoegdheidsrechtelijke vragen die het ontwerp stelt, had, vanuit dat bevoegdheidsrechtelijke oogpunt, geen probleem met de retro-actieve bepalingen:

“In de mate dat de ontworpen regeling betrekking heeft op groenestroomcertificaten voor zonne-energie en voor andere hernieuwbare energiebronnen dan off-shore installaties die elektriciteit produceren uit wind, water of stromen, zou het afzien van de terugwerkende kracht ten voordele van een inwerkingtreding op een tijdstip in de toekomst evenwel tot gevolg hebben dat een regeling waarvoor de Raad van State destijds heeft besloten tot de onbevoegdheid van de federale overheid, langer zou moeten gelden. Hiertegen rijzen dezelfde bevoegdheidsbezwaren die de Raad van State destijds heeft geformuleerd en die hiervóór in herinnering werden gebracht.”

Wel voegde de Raad er nog fijntjes aan toe:

“Indien zou blijken dat het verlenen van terugwerkende kracht aan de (…) opheffing van de aankoopverplichting voor groenestroomcertificaten voor de genoemde hernieuwbare energiebronnen de burgerrechtelijke aansprakelijkheid van de federale overheid in het gedrang zou brengen, staat het aan de (…) groenestroomproducenten [vrij] om de overheid hierop aan te spreken. Alleszins komt het niet toe aan de Raad van State, afdeling Wetgeving, om hieromtrent een standpunt in te nemen, aangezien zij zich te dezen enkel kan uitspreken over de verenigbaarheid van de ontworpen regeling met de bevoegdheidverdelende regels en met het beginsel van niet-retroactiviteit van rechtsregels.”

Gedeeltelijke behoud van de minimumprijsregeling voor PV installaties 'in gebruik genomen' voor 1 augustus 2012

Sinds 2006 heeft Elia jaarlijks voor ongeveer 160.000 € Vlaamse groenestroomcertificaten aangekocht die hoofdzakelijk afkomstig waren van fotovoltaïsche installaties die vóór 2006 in werking werden genomen. In het Waals Gewest werd minstens één grote installatie die van het federale steunsysteem geniet in gebruik genomen eind 2011. Daarom wenste de regering voor die installaties die in gebruik zijn genomen vóór 1 augustus 2012 de bestaande regeling te behouden.

De regering stelt hierover in haar verslag aan de Koning: “Zulke uitzondering niet voorzien zou enerzijds het beginsel van rechtmatige verwachtingen van de gebruikers en anderzijds hun eigendomsrecht schenden aangezien het een aankoopgarantie aan een gegarandeerde prijs betreft waarop iedere producent recht kan hebben. Het (…) koninklijk besluit [doet dus geen] afbreuk (…) aan de verworven rechten en de rechtmatige verwachtingen van de producenten die zonne-energie in gebruik hebben genomen vóór 1 augustus 2012, en die genoten hebben en nog steeds genieten gedurende een periode van tien jaar vanaf de ingebruikname van een tarief van 150 € /MWh voor de overname van hun groenestroomcertificaten.”

Opvallend is dat het voorontwerp van koninklijk besluit dat ter advies aan de Raad van State, afdeling wetgeving, voorgelegd werd, het behoud van de minimumprijs voor zonne-energie beperkte tot installaties die in gebruik genomen waren voor 1 januari 2006. Dit blijkt uit de door de Raad van State geciteerde aanhef van het ontwerpbesluit: “Gelet op het feit dat voorliggend koninklijk besluit genomen wordt zonder afbreuk te doen aan de verworven rechten van producenten die zonne-energie (…) in gebruik namen voor 1 januari 2006 en die genoten hebben en nog steeds genieten, voor een periode van 10 jaar vanaf de ingebruikname - periode die ten laatste op 31 december 2015 eindigt - van het tarief van 150 € /MWh bij de aankoop van (…) groenestroomcertificaten.”

De gemachtigde ambtenaar verklaarde volgens de Raad van State verder nog dat “de uitzondering voor 2006 geïnspireerd is door het feit dat geen Vlaamse regeling bestaat/bestond voor ondersteuning voor installaties van voor 2006”. Tussen 2002 en 2006 “richtten de pioniers die toen zonnepanelen plaatsten in Vlaanderen zich tot Elia, waar zij volgens het KB van 2002 recht hadden op tien jaar aankoop aan 150 EUR”. Voor die pioniers zou Elia jaarlijks ongeveer 160.000 EUR aan minimumsteun betalen, waar volgens de gemachtigde ambtenaar neerkomt op “een 1050-tal certificaten per jaar, een 200 à 300 kleine producenten dus”. Hierbij zouden geen Waalse producenten zijn omdat “de Waalse regeling al langer bestond, maar was op dat moment voordeliger was dan de federale”.

(Hoe de jaarlijkse kosten voor Elia tussen september 2012 en december 2012 kunnen dalen van 160.000 euro naar 110.000 euro, terwijl het aantal begunstigden uitgebreid wordt met de producenten die tussen 2006 en juli 2012 hun installatie in gebruik genomen hebben, is mij een raadsel. Mais, passons, ...)

Volgens de Raad van State, afdeling wetgeving, kunnen “de 'verworven rechten' – of veeleer legitieme verwachtingen – waaraan wordt gerefereerd, evenwel niet worden ingeroepen als verantwoording voor het handhaven van een regeling waarvoor de federale overheid onbevoegd is”. De Raad vindt daarom dat de minimumsteunregeling moet worden “opgeheven, veeleer dan te worden hernomen in een gewijzigde, in de tijd beperkte versie”. Hij merkte ook op dat “indien zou blijken dat een dergelijke algemene opheffing van de aankoopverplichting voor groenestroomcertificaten voor zonne-energie de burgerrechtelijke aansprakelijkheid van de federale overheid in het gedrang zou brengen, het aan de betrokken categorie van producenten van zonne-energie staat om de overheid hierop aan te spreken”.

Hoogdringendheid van het advies van de afdeling wetgeving – wijzigingen na het advies van de afdeling wetgeving

Het voorontwerp van besluit werd op 13 september 2012 overgemaakt aan de Raad van State, afdeling wetgeving, voor een spoedbehandeling binnen een termijn van vijf werkdagen. Op 18 september 2012 gaf de Raad zijn advies. Pas op 21 december 2012 ondertekende de Koning het koninklijk besluit, dat dan uiteindelijk op 16 januari in het Belgisch Staatsblad gepubliceerd werd.

Men kan zich de vraag stellen of de Koning wel drie maanden kon wachten na de ontvangst van het advies van de Raad van State om het koninklijk besluit aan te nemen. Daarenboven is het verrassend dat men nadien nog meer dan drie weken wachtte met de publicatie ervan in het Belgisch Staatsblad. Eerder heeft de Raad van State, afdeling bestuursrechtspraak, al een koninklijk besluit vernietigd omdat, ook in een geval van spoedeisendheid, de Koning een maand (!) wachtte om het koninklijk besluit aan te nemen en veertien (!) dagen om het daarop te publiceren in het Belgisch Staatsblad (zie RvS 16 september 2009, nr. 196.106, vzw Coördinatie van Brusselse instellingen voor welzijnswerk en gezondheidszorg; en in het algemeen A. WIRTGEN, Middelen en het ambtshalve aanvoeren van middelen in het bijzonder, Brugge, Die Keure, 2004, p. 115).

Daarenboven is de tekst van het voorontwerp van besluit gewijzigd in de uiteindelijke versie van het koninklijk besluit. In het voorontwerp werd de uitzondering voor zonne-energie beperkt tot de installaties die voor 1 januari 2006 in gebruik waren genomen; in de uiteindelijke tekst is die uitzondering aanzienlijk verruimd tot alle installaties die voor 1 augustus 2012 in gebruik zijn genomen.

Nochtans mogen na het advies van de afdeling wetgeving van de Raad van State aan een voorontwerp van koninklijk besluit geen wijzigingen meer worden doorgevoerd zonder opnieuw een advies te vragen aan de Raad van State. De enige uitzondering op die verplichting zijn wijzigingen die een gevolg zijn van het eerste advies van de Raad.

Het niet-naleven van de verplichting tot het inwinnen van een advies van de Raad van State schendt de openbare orde. Die schending kan de Raad van State, afdeling bestuursrechtspraak eventueel zelfs ambtshalve inroepen.

In dit geval conflicteert de schending van de raadplegingsverplichting (en de mogelijke nietigheid van het koninklijk besluit van 21 december 2012) wel met de evidente vaststelling dat de federale minimumsteunregeling bevoegdheidsrechtelijk problematisch was en blijft.

In ieder geval moet het koninklijk besluit nog bij wet worden bekrachtigd voor 31 juli 2013 (twaalf maanden na de inwerkingtreding, artikel 7, § 1, derde lid, Elektriciteitswet). Misschien moet de federale wetgever hier wel dringend werk van maken en even dringend de bekrachtigingswet laten publiceren in het Belgisch Staatsblad.

Vragen bij de afschaffing van de federale steunregeling voor groenestroomcertificaten