De bijl voor groenestroomcertificaten wordt steeds botter

De uitbater van een Fins windmolenpark, gelegen op de (Finse) Alandseilanden maar rechtstreeks aangesloten op het Zweedse elektriciteitsnet vraagt in 2009 Zweedse groenestroomcertificaten. De Zweedse energieregulator weigert de toekenning omdat de installatie niet in Zweden gelegen is. De uitbater gaat hiertegen in beroep bij de Förvaltningsrätt Linköping, die op haar beurt een prejudiciële vraag stelt aan het Hof van Justitie.

Advocaat-generaal Bot gaf vandaag zijn advies. Bot gaf eerder ook al advies in een zeer gelijkaardige zaak dat Essent had ingesteld tegen het Vlaams Gewest. Anders dan in de Essent-zaak, wordt in de Vindpark Aland-zaak niet de oude maar de nieuwe richtlijn inzake hernieuwbare energiebronnen, richtlijn 2009/28, onderzocht.

De verwijzende rechter ondervroeg het Hof niet alleen over de mogelijke schending van de Zweedse regelgeving met die richtlijn 2009/28, maar ook over de aanvaardbaarheid van de Zweedse regels, al dan niet samen gelezen met de richtlijn 2009/28, met het VWEU (en meer bepaald artikel 34).

Advocaat-generaal Bot is het met Zweden en met de tussenkomende lidstaten eens dat richtlijn 2009/28 territoriale beperkingen van de steunregelingen voor groene energie toestaat. Op basis van de richtlijn kunnen lidstaten dus hun steunregime voorbehouden aan op hun grondgebied gelegen installaties voor groenestroomproductie.

De volgende vraag, de aanvaardbaarheid van zulke nationale en zelfs Europese uitzonderingsregeling, is volgens de advocaat-generaal echter strijdig met het VWEU.

Volgens de advocaat-generaal kan het Hof, ondanks het bestaan van de richtlijn, toch de nationale regeling, die overeenstemmen met die richtlijn, toetsen aan het VWEU. Immers, de richtlijn heeft de nationale steunregelingen niet geharmoniseerd. Daarom moet het Hof, volgens Bot, de Zweedse steunregeling toetsen aan het VWEU en niet aan de richtlijn.

Daarna verwijst Bot naar de Essent-zaak, en herhaalt hij dat een nationale steunregeling “ontegenzeglijk een economisch voordeel [inhoudt] dat groenestroomproducenten in Zweden kan bevoordelen ten aanzien van producenten in andere lidstaten, aangezien eerstgenoemden extra inkomsten verkrijgen uit de verkoop van groenestroomcertificaten, wat neerkomt op een premie voor de productie, terwijl laatstgenoemden slechts een vergoeding krijgen via de verkoop van groene stroom”. Dit vormt voor de advocaat-generaal dus een 'een door artikel 34 VWEU verboden discriminerende beperking van het vrije verkeer van goederen'.

Die beperking kan niet worden gerechtvaardigd door de doelstelling van de bescherming van het milieu. Hierbij verwerpt Bot opnieuw enige verwijzing naar het arrest-Preussen Elektra, omdat volgens hem de juridische en economische context sindsdien volledig veranderd is door de veel verder gaande liberalisering en de meer uitgewerkte invoering van het systeem van garanties van oorsprong. Wel “aanvaard[t] [hij] zonder voorbehoud de stelling dat het gebruik van groene energie, dat de nationale steunregelingen beoogt te bevorderen, bijdraagt aan de bescherming van het milieu door met name de broeikasgasemissies te verminderen”.

Hij is niet overtuigd van de stelling dat het feit dat een groenestroomproducent in een lidstaat in aanmerking kan komen voor een steunregeling die wordt toegepast door een andere lidstaat, noodzakelijkerwijze indruist tegen die doelstelling omdat er volgens hem tot op zekere hoogte verwarring bestaat tussen de doelstellingen van steunregelingen in het algemeen en die van de territoriale beperkingen in het bijzonder.

Bot onderzoekt vervolgens vier mogelijke meer specifieke argumenten voor de rechtvaardigingsgrond van de bescherming van het leefmilieu.

Het eerste argument dat lidstaten de kosten van steunregelingen moeten kunnen beheersen al naar gelang van het potentieel dat zij hebben om de productie uit hernieuwbare energiebronnen te verhogen, overtuigt hem niet omdat niet is aangetoond dat een risico bestaat dat de nationale regelingen inzake groenestroomcertificaten zouden worden ontregeld indien producenten in andere lidstaten daarvoor in aanmerking zouden komen. De toename van het aantal certificaten op de markt van de groenestroomcertificaten kan namelijk worden gecompenseerd door een overeenkomstige verhoging van de quotavereisten, “wat enkel een stap in de goede richting kan betekenen”.

Met het tweede argument wordt aangevoerd dat de grensoverschrijdende handel in groene stroom vereist dat de betrokken lidstaten voorafgaand een samenwerkingsovereenkomst sluiten ter regeling van de verschillende kwesties, waaronder de voorwaarden om groenestroomcertificaten af te leveren, overtuigt hem evenmin.

Het feit dat in het buitenland gelegen installaties in aanmerking kunnen komen voor nationale steunregelingen belet de totstandkoming van samenwerkingsovereenkomsten niet, maar moedigt dit aan.

Met het derde argument stelt men dat het verbod van territoriale beperkingen ertoe zou leiden dat de lidstaten de greep op de samenstelling van hun energiemix zouden verliezen. Volgens de advocaat-generaal “kan deze energiebeleidskeuze toch worden beïnvloed door maatregelen die de Unie vaststelt in het kader van haar milieubeleid, zoals blijkt uit richtlijn 2009/28 zelf, die elke lidstaat bindende doelstellingen oplegt ter zake het verbruik van groene energie, en aldus noodzakelijkerwijs van invloed is op de samenstelling van hun energiemix”.

Met het vierde argument argumenteert men dat groenestroomproducenten à la carte hun steunmaatregelen zullen kiezen. Bot verwijst naar de mogelijkheid om middels samenwerkingsakkoorden tussen lidstaten dit risico te beperken.

Volgens de advocaat-generaal moet daarom richtlijn 2009/38 'ongeldig worden verklaard'. Gelet op de negatieve effecten van een retroactieve ongeldigheid, stelt Bot wel voor om de gevolgen van zijn arrest vanaf de datum van de uitspraak voor 24 maanden te schorsen, zodat de nodige wijzigingen kunnen worden aangebracht aan richtlijn 2009/28.

De bijl voor groenestroomcertificaten wordt steeds botter

Groenestroomcertificaat en eigendomsbescherming

In zijn arrest van 23 januari 2014 ging het Grondwettelijk Hof ook in op het argument van de exploitanten van biogasinstallaties dat de hervorming van het systeem van groenestroomcertificaten het eigendomsrecht, zoals beschermd door artikel 16 van de Grondwet en artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.

Volgens de exploitanten moeten de groenestroomcertificaten gekwalificeerd worden als eigendom, omdat die certificaten een accessorium vormen van de biogasinstallaties en dus deel uitmaken van de eigendom ervan. Verwijzend naar het Nationaal Actieplan voor hernieuwbare energie dat in 2010 meegedeeld is aan de Europese Commissie en naar de quotumverplichting voor de elektriciteitsleveranciers, stellen de exploitanten dat zij legitiem erop konden vertrouwen dat zij aanspraak zouden blijven maken op groenestroomcertificaten gedurende de volledige levensduur van hun installaties.

De systeemwijziging houdt volgens de exploitanten een niet te verantwoorden reglementering van het eigendomsgebruik in. Op basis van het EVRM is een reglementering van eigendomsgebruik slechts mogelijk op voorwaarde, enerzijds, dat is voldaan aan het wettigheidsbeginsel en, anderzijds, dat er een billijk evenwicht bestaat tussen de vereisten van het algemeen belang en het belang van de fundamentele rechten van het individu. Hieraan zou niet voldaan zijn.

Het Grondwettelijk Hof herhaalt eerst zijn gebruikelijke passus over de bescherming van het eigendomsrecht:

B.33. Patrimoniale waarden, zoals vorderingen op grond waarvan de houders ervan kunnen beweren minstens een legitieme en redelijke verwachting te hebben dat zij het effectieve genot van een eigendomsrecht verkrijgen, zijn « eigendom » in de zin van artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol bij het Europees Verdrag voor de rechten van de mens (EHRM, 27 november 2007, Hamer t. België, § 75; grote kamer, 29 maart 2010, Depalle t. Frankrijk, § 63; 18 mei 2010, Plalam S.P.A. t. Italië, § 36), met dien verstande dat die verwachting moet berusten op een 'voldoende grondslag in het interne recht' (EHRM, grote kamer, 28 september 2004, Kopecky t. Slowakije, § 52; grote kamer, 29 maart 2010, Depalle t. Frankrijk, § 63).

Vervolgens verwijst het Hof naar zijn in de bijdrage van gisteren besproken standpunt dat de vroegere regelgeving niet in die zin kon worden geïnterpreteerd dat zij bij de producenten van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen een legitieme verwachting in het leven riep met betrekking tot het behoud van de voorwaarden betreffende het toekennen van groenestroomcertificaten. Daarom stelt het Hof nogal kort en zonder veel motivering:

“Uit de omstandigheid dat de voorwaarden van het stelsel voor de toekomst worden gewijzigd, kan bijgevolg geen schending van het eigendomsrecht van de producenten van groene energie worden afgeleid. Voor het overige tasten de bestreden bepalingen de in het verleden toegekende certificaten op geen enkele wijze aan en brengen zij voor de biogasinstallaties met startdatum vóór 1 januari 2013 geen fundamentele wijzingen met zich mee op het vlak van de minimumsteunregeling.”

In de bijdrage 'Het vertrouwen van de buurman in zijn zonnepanelen' (Jaarboek Energierecht 2011) ging ik uitvoerig in op de vraag of een particuliere eigenaar van zonnepanelen zich zou kunnen baseren op het EVRM om zich te verzetten tegen een gewijzigde steunregelgeving.

Het spreekt voor zich dat al toegekende groenestroomcertificaten en al uitbetaalde minimumaankoopprijzen voor overgedragen groenestroomcertificaten 'eigendom' zijn in de zin van artikel 1. Zij zijn 'verworven', zoals Anatole Boute schreef in zijn bijdrage voor Climate Law:

“Second, it appears incontestable that green certificates or feed-in tariffs represent an economic interest for the eligible producers of electricity from renewable energy or combined heat and power. The ECHR allows that public benefits (as well as rights that are based on legislation) may constitute an economic interest protected under Article 1 of the Protocol. This economic interest seems to be “sufficiently established” for the green certificates that have already been issued.”

Anders is het voor de groenestroomcertificaten die nog niet toegekend zijn. Hierbij gaat het om toekomstige eigendom, die op zich niet beschermd wordt onder het EVRM. Daarom stelt zich de vraag of die eigenaar zich kan beroepen op een gewettigd vertrouwen om die eigendomsbescherming alsnog te claimen. Volgens Boute, die ter onderbouwing van zijn stelling wel geen rechtspraak of rechtsleer aanhaalt, zou hij dit kunnen:

“The issuance of green certificates (…) is often conditional upon proof of actual production of electricity from renewable-energy sources (or combined heat and power) in certified installations. Do producers have the established right to receive support for green electricity if the support schemes are amended or cancelled prior to production of the electricity? The right to receive the support is not yet enforceable. However, support schemes aim to attract private capital in sustainable energy production. Here too, then, investors may legitimately expect that the legal basis they took into account when committing financial obligations would not be retrospectively invalidated to their detriment. For what length of time may investors legitimately expect to benefit from this support? The regulations for the promotion of green electricity often limit the support in time. It can be said that, within this period of time, eligible producers are guaranteed to receive this aid. If the duration of the remuneration is not fixed, investors may still legitimately expect to benefit from support during a reasonable period of time (recoupment period), taking into account the higher investment (and operating) costs of these projects. The owners of production installations that are not completed prior to the amendment of a support scheme are unlikely to be considered as holders of the right to benefit from the support scheme.”

Op basis van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens schreven wij in onze bijdrage dat er echter meer moet zijn dan een eenvoudige hoop op tegemoetkoming, hoe aannemelijk ook, maar er een echt gewettigd vertrouwen moet bestaan, gebaseerd op een wettelijke basis of een juridische akte, zoals een vonnis of een arrest van een rechtbank of een hof. In het arrest-Gratzinger en Gratzingerova stelde het EHRM:

“L’article 1 du Protocole no 1 ne vaut que pour les biens actuels. Un revenu futur ne peut ainsi être considéré comme un « bien » que s’il a déjà été gagné ou s’il fait l’objet d’une créance certaine. En outre, l’espoir de voir reconnaître un droit de propriété que l’on est dans l’impossibilité d’exercer effectivement ne peut non plus être considéré comme un « bien », et il en va de même d’une créance conditionnelle s’éteignant du fait de la non-réalisation de la condition”.

Het feit dat op basis van een opgeheven wet de aanspraakmaker zich kan verzetten tegen de inperking van zijn eigendom door een nieuwe wet, lijkt voor het EHRM niet te volstaan.

Op die manier komt men, zoals het Grondwettelijk Hof terecht deed, opnieuw aan bij de vraag of op basis van het vertrouwensbeginsel, dat door het Hof als een grondwettelijk beginsel beschouwd wordt, een exploitant een legitieme verwachting kan aantonen die beschermd wordt door artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol. Omdat het Hof, zoals hiervoor en gisteren geschreven, van mening is dat er geen sprake kan zijn van een schending van het vertrouwensbeginsel, is er ook geen grond om een schending vast te stellen van het te beschermen eigendomsrecht.

Groenestroomcertificaat en eigendomsbescherming

Vertrouwensbeginsel en groenestroomcertificaten

In het Jaarboek Energierecht 2011 verscheen mijn bijdrage 'Het vertrouwen van de buurman in zijn zonnepanelen'. In die bijdrage onderzocht ik in welke mate natuurlijke personen, handelend als particuliere eigenaars van fotovoltaïsche of PV-installaties voor de opwekking van elektriciteit na de installatie en de aansluiting van die zonnepanelen op het distributienet gedurende de volledige decretaal vastgelegde duur aanspraak kunnen blijven maken op de decretaal vastgestelde minimumsteun die de distributienetbeheerder moet betalen voor een groenestroomcertificaat. Mijn onderzoek was bewust beperkt tot die particuliere natuurlijke personen, eigenaar van een woning die de zonnepanelen plaatst op haar of zijn eigen woning en omvatte niet de situaties waarbij een onderneming of een particulier als professioneel, al dan niet op de daken of eigendommen van een derde, grootschalige installaties plaatst.

Tijdens het schrijven van die bijdrage zocht ik het woord 'investeringszekerheid' op de website van het Vlaams Parlement op. In het voorjaar 2012 vond je op die manier 39 documenten terug. In 35 ervan komen ‘investeringszekerheid' en groenestroomcertificaten in dezelfde tekst terug. In 2014 zijn er sinds 1995 56 documenten beschikbaar met de term 'investeringszekerheid'. 41 ervan bevatten ook de term 'groenestroomcertificaten'.

Het zou wat kort door de bocht zijn om te stellen dat alle andere onderdelen van de Vlaamse samenleving, waarvoor de Vlaamse overheid sinds 1980 al dan niet exclusief bevoegd is, voor het Vlaamse Parlement niet moeten rekenen op ‘investeringszekerheid’. Het was wel treffend dat men zich die ‘investeringszekerheid’, op een beperkt aantal uitzonderingen na, enkel aantrekt bij groenestroomcertificaten.

'Investeringszekerheid', of de meer juridische term 'vertrouwensbeginsel' werden ook aangevoerd door de verzoekende partijen in de vernietigingsprocedure die zij inleidden voor het Grondwettelijk Hof tegen de wijzigingen van het Energiedecreet door het decreet van 12 juli 2012. Zij voerden aan dat de wijziging aan het systeem van groenestroomcertificaten in strijd was met het vertrouwensbeginsel omdat zij haar rechtmatige verwachtingen miskent, zonder dat er een dwingende reden van algemeen belang voorhanden is die het ontbreken van een overgangsregeling kan verantwoorden. In het verlengde van de schending van het vertrouwensbeginsel voerden de ondernemingen actief in de biogassector ook aan dat de decreetgever met de wijzigingen ook het eigendomsrecht, zoals beschermd door de Grondwet en door artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol van het EVRM, schenden. Op het middel geput uit artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol ga ik in een volgend bericht uitgebreid in.

Over het vertrouwensbeginsel herhaalt het Grondwettelijk Hof in zijn arrest van 23 januari 2014 zijn gebruikelijke passus:

B.29.1. Indien de decreetgever een beleidswijziging noodzakelijk acht, vermag hij te oordelen dat zij met onmiddellijke ingang moet worden doorgevoerd en is hij in beginsel niet ertoe gehouden in een overgangsregeling te voorzien. De artikelen 10 en 11 van de Grondwet zijn slechts geschonden indien de overgangsregeling of de ontstentenis daarvan tot een verschil in behandeling leidt waarvoor geen redelijke verantwoording bestaat of indien aan het vertrouwensbeginsel op buitensporige wijze afbreuk wordt gedaan. Dat laatste is het geval wanneer de rechtmatige verwachtingen van een bepaalde categorie van rechtsonderhorigen worden miskend zonder dat een dwingende reden van algemeen belang voorhanden is die het ontbreken van een te hunnen voordele ingestelde overgangsregeling kan verantwoorden.

Het Hof verwees verder uitdrukkelijk naar het advies van de Afdeling Wetgeving van de Raad van State. Hierin had die over het vertrouwensbeginsel geschreven:

8. De hervorming van de steun voor milieuvriendelijke milieuproductie is ingrijpend. Ze heeft ook gevolgen voor al bestaande projecten, waarvoor de toekomstige steun op een andere wijze zal worden berekend, en in de meeste gevallen (beduidend) zal worden teruggeschroefd.
Een dergelijke aanpak kan vragen doen rijzen met betrekking tot het vertrouwensbeginsel of de bescherming van legitieme verwachtingen.
8.1. Als uitgangspunt geldt dat “de voorspelbaarheid en de rechtszekerheid inherent (zijn) aan het begrip zelf van een democratische samenleving”. Dit betekent niet dat, wat de voorwaarden van een subsidiestelsel betreft, de burgers het vertrouwensbeginsel zouden kunnen inroepen om de handhaving ervan te eisen. De decreetgever kan integendeel, in de uitoefening van zijn discretionaire bevoegdheid, dat stelsel voor de toekomst wijzigen. Wel moet hij rekening houden met de impact van de wijzigingen op de al aangegane investeringen.
Uit verscheidene bepalingen van het voorstel blijkt dat de indieners wel degelijk met de impact van de voorgestelde maatregelen rekening hebben gehouden. (...)
8.2. In zoverre bepaalde categorieën producenten – in het bijzonder, gelet op artikel 8 van het voorstel, de eigenaars van fotovoltaïsche installaties – ondanks het voorgaande, toch minder steun zullen ontvangen (...) moet worden opgemerkt dat de begunstigden geen gewettigde verwachtingen kunnen hebben om een vorm van overcompensatie te blijven genieten, ten laste van de distributienetbeheerders en ultiem de energieconsument. In zoverre die steun toekomt aan ondernemingen, moet er trouwens voor gewaakt worden dat ze geen verboden staatssteun wordt, in de zin van artikel 107 van het Verdrag over de werking van de Europese Unie. Dat zou onder meer het geval zijn als de steunregeling aanleiding kan geven tot overcompensatie.
De voorliggende regeling corrigeert slechts de steun die de producenten van groene energie in de toekomst zullen ontvangen. De steunmaatregelen worden zo uitgewerkt dat ook de bestaande investeringen volledig zullen kunnen worden terugverdiend, ook al zal dit voor de betrokken producenten minder winstgevend zijn dan onder de thans vigerende regeling.
In die omstandigheden lijkt het voorstel, zelfs indien de te verwachten financiële opbrengsten voor al gemaakte investeringen in groenestroomproductie in het algemeen en zonne-energie in het bijzonder, in de toekomst verminderd zullen worden, niet in strijd met het vertrouwensbeginsel.

Het Grondwettelijk Hof verwijst daarnaast naar artikel 7.1.4 Energiedecreet dat aan de Vlaamse regering de verplichting oplegt om een driejaarlijks evaluatierapport voor te leggen aan het Vlaams Parlement. Dit artikel bouwt verder op het vroegere artikel 23, § 4, en 25bis van het Elektriciteitsdecreet die een regelmatige evaluatie van de effecten en de kosteneffectiviteit van het systeem groenestroomcertificaten verplicht maakte. De decreetgever is er volgens het Hof

“steeds van uitgegaan dat bepaalde omstandigheden hem ertoe kunnen noodzaken het stelsel van de groenestroomcertificaten te wijzigen en dat het om die reden is aangewezen om te voorzien in een evaluatie van het stelsel.”

Daarom oordeelt het Grondwettelijk Hof:

“De belanghebbenden konden aldus uit de decretale regelgeving betreffende de groene energie niet afleiden dat de voorwaarden van het stelsel onverkort en voor altijd zouden blijven gelden. Dit geldt des te meer voor ondernemingen in de energiesector, vermits zij beroepsmatig handelen en in die hoedanigheid zich ervan bewust dienen te zijn dat de voorwaarden van het stelsel door de bevoegde overheid voor de toekomst kunnen worden gewijzigd wanneer de sociaal-economische gegevens waarop dat stelsel is gestoeld, zijn gewijzigd.”

Opvallend lijkt wel dat het Hof artikel 7.1.6, § 4, Energiedecreet, waarin de decreetgever de Vlaamse overheid verplicht "om de geleden schade voor bestaande installaties te vergoeden als de minimumsteun door een beslissing van de Vlaamse overheid niet langer wordt toegekend", niet bespreekt. Op het eerste zicht zou men op basis hiervan kunnen argumenteren dat de Vlaamse overheid geen wijzigingen aan het systeem van groenestroomcertificaten, op basis waarvan men een investeringsbeslissing genomen heeft, kan doorvoeren zonder de schade die uit zulke wijzigingen zouden voortvloeien te vergoeden. Men verliest dan echter uit het oog dat artikel 7.1.6, § 4, Energiedecreet enkel betrekking heeft op een vergoeding van de schade die ontstaat door het niet langer uitbetalen van de minimumsteun voor groenestroomcertificaten die hiertoe in aanmerking komen. Een wijziging van de manier waarop die groenestroomcertificaten al dan niet worden toegekend, waarna men van de minimumsteun zou kunnen genieten, lijkt niet onder die beschermingsbepaling te vallen.

Vertrouwensbeginsel en groenestroomcertificaten

Grondwettelijk Hof vernietigt (opnieuw) bepalingen van het Energiedecreet

Op vraag van Aspiravi (vertegenwoordigd door Tom Schoors) en de ondernemingen die actief zijn in de biogassector (vertegenwoordigd door Jeroen De Coninck) heeft het Grondwettelijk Hof gisteren twee bepalingen van het Energiedecreet vernietigd.

Met de hervorming van het systeem van groenestroomcertificaten door het decreet van 13 juli 2012, wou de decreetgever
1. investeerders zekerheid bieden door voldoende steun te geven om investeringen in een technologie rendabel te maken, waardoor voor bedrijven de investeringsrisico’s beperkt worden en voor de gezinnen de terugverdientijd van een investering binnen een redelijke termijn wordt gehouden;
2. de maatschappelijke kosten zo beperkt mogelijk te houden en verstandig te spreiden, wat van groot belang is om het draagvlak voor hernieuwbare energie te vrijwaren en de energiefactuur van gezinnen en bedrijven onder controle te houden.

Het gewijzigde artikel 7.1.1 Energiedecreet maakt voor de toekenning van groenestroomcertificaten een onderscheid tussen installaties met een startdatum voor of na 1 januari 2013. Bij installaties met een startdatum voor 1 januari 2013 geldt paragraaf 1 van dit artikel; bij installaties met een startdatum na 1 januari 2013 geldt paragraaf 2 van dit artikel.

Voor installaties met een startdatum voor 1 januari 2013 worden de groenestroomcertificaten gedurende een termijn van tien jaar toegekend. Voor die installaties blijven de groenestroomcertificaten maandelijks toegekend per schijf van 1000 kWh opgewekte elektriciteit. Het resterende aantal kWh wordt overgedragen naar de volgende maand.

De termijn van tien jaar kan verlengd worden, op vraag van de certificaatgerechtigde aan het VEA,

“voor de periode die nodig is om het aantal groenestroomcertificaten te ontvangen dat overeenkomt met het aantal groenestroomcertificaten, toe te kennen volgens het aantal vollasturen dat voor de betreffende projectcategorie en overeenstemmend met het initieel geïnstalleerde nominaal vermogen uit hernieuwbare energiebronnen werd gehanteerd”. Hieraan zijn een aantal voorwaarden verbonden.

Een verlenging van de termijn van tien jaar kan ook aangevraagd worden bij het VEA voor de resterende afschrijvingstermijn van de oorspronkelijke of latere investeringen in de installatie en maximum voor twee keer vijf jaar. Die latere investeringen moeten betrekking hebben op investeringen die minstens:
a) 20 % van de oorspronkelijke investering; en
b) 100 000 euro bedraagt; en
c) uitsluitend essentiële componenten betreft met het oog op groenestroomproductie.

Volgens de memorie van toelichting komen de bijkomende investeringen voor zover die uitgaven betrekking hebben op werkzaamheden die worden gerealiseerd voor 1 januari 2013. Dit blijkt ook duidelijk uit artikel 12.3.2, § 2, eerste lid, laatste zin, Energiebesluit:

“De bijkomende investeringen komen enkel in aanmerking voor zover de uitgaven gebeurd zijn voor 1 januari 2013.”

Met het decreet van 12 juli 2013 werd de tekst van het Energiedecreet aangepast om de bedoeling van de decreetgever te verduidelijken.

Het is deze bepaling over de verlenging van de termijn van tien jaar op basis van de afschrijvingstermijn van de investeringen dat het Grondwettelijk Hof deels vernietigde in zijn arrest van 23 januari 2014.

Volgens het Grondwettelijk Hof

“roept de voorwaarde betreffende het tijdstip waarop een extra investering wordt uitgevoerd, een verschil in behandeling in het leven tussen exploitanten die extra investeringen uitvoeren, naargelang dat gebeurt binnen de reguliere steunperiode (in beginsel tien jaar na de eerste ingebruikname van de installatie), in voorkomend geval verlengd op basis van niet-gepresteerde vollasturen, dan wel buiten die periodes”.

Dit verschil in behandeling is volgens het Hof niet verantwoord:

“Ten aanzien van de met de in artikel 7.1.1, § 1, vierde lid, van het Energiedecreet bedoelde verlengingsperiode nagestreefde doelstelling om de rendabiliteit van installaties met startdatum vóór 1 januari 2013 te waarborgen, is het criterium van het ogenblik waarop een extra investering wordt uitgevoerd niet relevant, zodat het daaruit voortvloeiende verschil in behandeling niet redelijk is verantwoord. Ofschoon de doelstelling om de kostenefficiëntie van het stelsel van de groenestroomcertificaten te verhogen legitiem is, kan die doelstelling niet worden aangewend om, zonder objectieve en redelijke verantwoording, verschillen in behandeling in het leven te roepen tussen exploitanten van installaties met startdatum vóór 1 januari 2013.”

Het Grondwettelijk Hof lijkt verbaasd te zijn dat de Vlaamse decreetgever de opmerkingen van de VREG over dit artikel naast zich neer heeft gelegd, zonder enige verantwoording. Het Hof geeft terloops ook een sneer richting het Vlaams Parlement:

“Noch uit de parlementaire voorbereiding - die overigens geen verslag bevat van de artikelsgewijze bespreking en stemming in de bevoegde commissie van het Vlaams Parlement -, noch uit de memories van de Vlaamse Regering, kan worden afgeleid om welke redenen de decreetgever het niet opportuun heeft geacht de suggestie van de VREG te volgen.”

Het Hof geeft hiermee aan dat het vooral de voorwaarde is dat de investeringen moesten zijn gedaan voordat de termijn van tien jaar na de eerste ingebruikname van de installatie of voordat de bijkomende termijn op basis van de vollasturen verstreken zijn. Met andere woorden, ook voor zeer oude installaties moeten zeer recente investeringen, weliswaar uitgevoerd voor 1 januari 2013, aanleiding kunnen geven tot een verlenging van de steunperiode.

Het feit dat de decreetgever bepaalt heeft dat de investeringen moesten zijn uitgevoerd voor 1 januari 2013 (of 31 juli 2013, volgens het decreet van 12 juli 2013) is voor het Hof geen steen des aanstoots:

"Voor het overige is het ten aanzien van de doelstelling om de kostenefficiëntie van het stelsel van de groenestroomcertificaten te verhogen zonder afbreuk te doen aan de « aangegane engagementen », niet zonder redelijke verantwoording dat extra investeringen in rekening worden gebracht indien zij zijn uitgevoerd en in gebruik genomen vóór 1 juli 2013, terwijl dat niet het geval is voor investeringen die na die datum worden uitgevoerd en in gebruik worden genomen, vermits de exploitanten in het laatste geval op de hoogte zijn van het feit dat hun extra investeringen niet in rekening worden gebracht voor de verlenging van de steun. De decreetgever vermocht daarbij van oordeel te zijn dat dient te worden voorkomen dat de exploitanten van installaties tot opwekking van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen na de aankondiging van de nieuwe regeling maatregelen zouden nemen die de door de decreetgever nagestreefde doelstellingen in het gedrang zouden kunnen brengen."

Het Hof verzet zich dus, zoals de VREG dat eerder deed in zijn advies van 20 juni 2012 tegen het feit dat recente investeringen in oude installaties, uitgevoerd voor 1 januari 2013, geen aanleiding kunnen geven tot een verlenging van de steunperiode. De VREG had hierover gesteld:

“Er zijn echter heel wat groenestroomproductie-installaties die voor 2002 in gebruik werden genomen, maar waarvoor de voorbije jaren nog belangrijke investeringen werden uitgevoerd.
Vb. een installatie voor de productie van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen werd in dienst genomen in 1980. De toekenning van groenestroomcertificaten aan deze installatie wordt stopgezet vanaf de inwerkingtreding van het decreet. Dit gezien productie-installaties met een startdatum voor 1 januari 2013 enkel groenestroomcertificaten ontvangen gedurende een periode van 10 jaar na de eerste ingebruikname, en dit overeenkomstig het nieuwe artikel 7.1.1, § 1, tweede lid, van het Energiedecreet. Een eenmalige verlenging van 5 jaar, zoals bedoeld in art. 7.1.1, § 1, vierde lid, zou ingaan na het verstrijken van de oorspronkelijke termijn van 10 jaar (in casu dus 1990). Indien de investering pas gebeurd zou zijn in 2008, heeft dit natuurlijk geen zin. Hiermee wordt duidelijk niet de bedoelde investeringszekerheid geboden.”

De gevolgen van het arrest zijn dan ook beperkt tot die 'oude installaties' met 'recente investeringen voor 1 januari 2013.

Het Hof vernietigt daarnaast ook de voorwaarde dat de bijkomende investering minstens 20% van de initiële investering moet bedragen:

"Gelet op het gegeven dat de decreetgever de in artikel 7.1.1, § 1, van het Energiedecreet bedoelde verlengingsperiodes precies heeft ingevoerd met het oog op het zoveel mogelijk waarborgen van de rendabiliteit van installaties met startdatum vóór 1 januari 2013, blijkt de drempel van 20 pct. ook ten aanzien van de doelstelling om de kostenefficiëntie van het stelsel te verhogen evenwel onevenredig."

Grondwettelijk Hof vernietigt (opnieuw) bepalingen van het Energiedecreet

Exclusiviteitsclausules kunnen niet voor elektriciteitscontracten met grote afnemers

Anders dan bij aardgas (zie onze bijdrage hieronder) bepalen de Derde Elektriciteitsrichtlijn en de Elektriciteitswet duidelijk:

"De niet-huishoudelijke afnemers die op het transmissienet zijn aangesloten, hebben het recht om met verschillende leveranciers tegelijk contracten af te sluiten." (artikel 15, § 3, Elektriciteitswet)

Tegen algemene of bijzondere voorwaarden van elektriciteitsleveranciers die hierop een uitzondering zouden maken en dus een exclusiviteitsclausule zouden opnemen, kan de CREG uiteraard wel optreden op basis van artikel 23, § 3, 8°, Elektriciteitswet.

Exclusiviteitsclausules kunnen niet voor elektriciteitscontracten met grote afnemers

Exclusiviteitsbepalingen in aardgascontracten en exclusieve reprimandes van de CREG

De Tijd berichtte gisteren over het 'in der minne' schikken door de CREG van 'illegale praktijken' van een 'prominente energieleverancier' in zijn leveringscontracten voor aardgas. Kamerlid Kristof Calvo (Groen) vond het niet kunnen dat de CREG hierover niet publiek berichtte: “Als er zaken wettelijk niet in orde zijn, is het de opdracht van de CREG om dat formeel aan te kaarten. Nu lijkt het alsof iets onwettelijk geregeld kan worden door een goed gesprek.”

Die 'illegale praktijken' zouden erin bestaan dat die 'prominente energieleverancier' in zijn leveringscontracten voor aardgas aan grote afnemers had bepaald dat die afnemers aardgas enkel van hem konden aankopen en dus niet bijkomend van (een) andere leverancier(s).

Over zulke exclusiviteitsbedingen bepaalt artikel 41.1, k) van de Derde Aardgasrichtlijn 2009/73/EG dat een nationale reguleringsinstantie, zoals de CREG, moet

“toezicht houden op het vóórkomen van restrictieve contractuele praktijken, met inbegrip van exclusiviteitsbepalingen, die grote niet-huishoudelijke afnemers kunnen weerhouden van, of hen beperkingen kunnen opleggen met betrekking tot een keuze, voor het gelijktijdig sluiten van overeenkomsten met meer dan een leverancier, en in voorkomend geval de nationale mededingingsautoriteiten van dergelijke praktijken in kennis stellen.”

Op basis van dit artikel moet een nationale regulator 'toezicht houden' op het 'voorkomen' van 'restrictieve contractuele praktijken' en 'in voorkomend geval' 'de nationale mededingingsautoriteiten van dergelijke praktijken in kennis stellen'.

De bepaling verbiedt op zich dus niet een exclusiviteitsbeding in een leveringscontract aan een niet-huishoudelijke afnemer.

In het voorstel van de Europese Commissie voor een Derde Gasrichtlijn kwam deze bepaling niet voor. De Europese Commissie wou de nationale regulatoren wel

“het toezicht [geven] op vervalsing of beperking van de mededinging in samenwerking met de mededingingsautoriteiten, inclusief het verstrekken van alle relevante informatie, waarbij relevante gevallen worden voorgelegd aan de relevante mededingingsautoriteiten”.

Die tekst werd door het Europees Parlement als volgt geamendeerd:

“Toezicht houden op het vóórkomen van restrictieve contractuele praktijken, met inbegrip van exclusiviteitsbepalingen, die niet-huishoudelijke afnemers kunnen weerhouden van of hen beperkingen kunnen opleggen met betrekking tot een keuze voor het gelijktijdig sluiten van overeenkomsten met meer dan een leverancier; in voorkomende gevallen stellen de nationale regelgevende instanties de nationale mededingingsautoriteiten van dergelijke praktijken in kennis.”

Dit voorstel moet samengelezen worden met het voorstel tot invoeging van een overweging 11bis:

“Om de concurrentie op de interne markt voor gas te versterken, moeten niet-huishoudelijke klanten hun leveranciers kunnen kiezen en gasleveringscontracten met diverse leveranciers kunnen afsluiten. Deze consumenten dienen te worden beschermd tegen exclusiviteitsclausules die tot gevolg hebben dat concurrerende en/of aanvullende aanbiedingen uitgesloten worden.”

Als motivering voor die overweging stelt het Europees Parlement:

“De richtlijn moet de consument in staat stellen te profiteren van lagere energieprijzen en moet dus voorkomen dat de huidige marktbeheersende leveranciers exclusiviteitsbepalingen opnemen in de contracten met hun klanten. Als gevolg van exclusiviteitsbepalingen kunnen niet-huishoudelijke klanten niet met meerdere leveranciers in zee gaan, waardoor zij aanzienlijk op hun energierekening zouden besparen.”

Belangrijk in die motivering is dat de 'huidige marktbeheersende leveranciers' worden geviseerd en dus niet alle vormen van exclusiviteitsbedingen.

Het voorstel van het Europees Parlement is uiteindelijk bijna letterlijk overgenomen door de Raad en opgenomen in artikel 41.1 van de Richtlijn.

Die Europese bepaling is omgezet in het Belgisch recht door de wet van 8 januari 2012, die de bepalingen over de bevoegdheid van de CREG in de aardgasmarkt wijzigde. Het nieuwe artikel 15/14, § 2, 18°, Gaswet bepaalt dus dat de CREG moet

“toezien op het opduiken van beperkende contractuele praktijken, met inbegrip van exclusiviteitsbedingen, die niet-residentiële afnemers aangesloten op het aardgasvervoersnet zouden verhinderen om tegelijk met meer dan één leverancier contracten af te sluiten of die hun keuze ter zake zouden kunnen beperken en, in voorkomend geval, de Belgische Mededingingsautoriteit van deze praktijken op de hoogte brengen”.

Op zich bevatten artikel 41.1, k) Derde Gasrichtlijn noch artikel 15/14, § 2, 18°, Gaswet een verbod op exclusiviteitsbedingen. De CREG moet enkel toezien op het bestaan van zulke bedingen en vervolgens de Belgische Mededingingsautoriteit hiervan op de hoogte brengen.

De Belgische Mededingingsautoriteit zal dat exclusiviteitsbeding dan moeten beoordelen in het licht van artikel IV.1 van Boek IV van het Wetboek Economisch Recht, waarbij het zal moeten rekening houden, overeenkomstig artikel IV.4 met de Groepsvrijstellingsverordening 330/2010/EU en de de minimis-bekendmaking van de Europese Commissie. In de haar richtsnoeren inzake verticale beperkingen schrijft de Europese Commissie over een exclusiviteitsbeding tussen een leverancier en een afnemer (merkexclusiviteit, randnummer 131:

"Merkexclusiviteit is krachtens de groepsvrijstellingsverordening vrijgesteld indien elk van de marktaandelen van zowel de leverancier als de afnemer niet meer dan 30 % bedraagt en mits de duur van het niet- concurrentiebeding niet langer dan vijf jaar is. Boven de marktaandeeldrempel of in geval van overschrijding van de maximale looptijd van vijf jaar gelden de in het resterende gedeelte van deze afdeling vervatte richtsnoeren voor het beoordelen van individuele gevallen."

Een exclusiviteitsbeding is dus maar 'illegaal' als dit ook zo zou zijn volgens Europees mededingingsrecht.

Die beoordeling komt, zoals gezegd, enkel aan de Belgische Mededingingsautoriteit toe. De CREG beschikt hiertoe over geen enkele bevoegdheid, behalve het opmerken van het bestaan van zulke bedingen en het hierover informeren van de Mededingingsautoriteit. De CREG moet de leveranciers die zulke bedingen hanteren dus niet 'op het matje roepen' of uitnodigen voor een goed gesprek.

Uiteraard zou het geen kwaad mogen kunnen dat de CREG, als zij zulke bedingen vaststelt en in de mate dat zij kan aangeven dat die Europees mededingingsrechtelijk problematisch kunnen zijn, hierover overleg pleegt met de leverancier in kwestie. Het zou de transparantie van de toepasselijke regels echter ten dienste komen mocht de CREG, liefst in samenspraak met de Belgische Mededingingsautoriteit, publiek duidelijk maken waarom bepaalde contractuele bepalingen vanuit Europees mededingsperspectief, mede gelet op de Groepsvrijstellingsverordening en de de minimis bekendmaking aanvaardbaar zijn.

Het zou misschien nog beter zijn mocht het directiecomité van de CREG niet toeteren over stappen die ze zet waarvoor ze eigenlijk niet bevoegd is.

Exclusiviteitsbepalingen in aardgascontracten en exclusieve reprimandes van de CREG