Pers, opinie en verkeerde meningen

Tijdens de stralende herfstnamiddag gisteren belde en mailde mij de verantwoordelijke opinie van De Morgen om snel een stuk te schrijven over de heisa die ontstaan was over de enorme schuldenberg van de distributienetbeheerders ten gevolge van het systeem van groenestroomcertificaten. Na wat wikken en wegen besloot ik het volgende te schrijven:

"Niets nieuws onder de zon

Na de Zevende Dag in zijn Fact Check afgelopen zondag, pakten ook deze krant en Het Laatste Nieuws gisteren uit met oud nieuws: de factuur die wij zullen moeten betalen voor het systeem van de groenestroomcertificaten loopt steeds verder op en bereikt nu al een duizelingwekkend bedrag. Maar wie wist dit eigenlijk niet? Het volstaat om te zoeken naar 'certificatenoverschot' in de archieven van deze krant om te lezen dat er vanaf 2010 al gewaarschuwd werd voor deze bubbel. Waarom de pers nu opnieuw het lijk in de kast ontdekt en een verantwoordelijke aanwijst lijkt ingegeven door politieke belangen.

Minister Van den Bossche als schuldige aanwijzen is echter oneerlijk. Het systeem van de groenestroomcertificaten is in 2002 uitgewerkt door de federale regering Verhofstadt I. Pas in 2004 nam ook de Vlaamse overheid het over (regering Somers). Producenten kregen per eenheid elektriciteit groenestroomcertificaten; leveranciers moesten in verhouding met de door hen geleverde elektriciteit deze certificaten inleveren bij de VREG. Zij moesten die dus aankopen van de producenten, die er ook voor konden opteren om de certificaten aan een minimumprijs aan de distributienetbeheerders te verkopen. Voor een aantal technologieën was het interessanter om te verkopen aan de hogere minimumprijs dan aan de marktprijs. De paarsgroene Vlaamse meerderheid bepaalde ook expliciet dat indien de steun niet langer zou worden toegekend, de Vlaamse regering voor bestaande installaties de geleden schade zou vergoeden.

Over de hoogte van de minimumsteun noch over die 'garantie' van de Vlaamse regering is er ooit gedebatteerd. Pas in 2006 voerde Vito een eerste studie uit naar de onrendabele toppen. Voor bv. zonne-energie paste Vito de berekening van die top aan de hoogte van de (toen) geldende minimumsteun aan.

Het overbruggen van de 'onrendabele top' was initieel de hoofdbedoeling. De 'onrendabele top' is het verschil in kostprijs tussen de prijs om een eenheid elektriciteit op te wekken door een 'gewone elektriciteitscentrale' en de prijs in een groene centrale. Per technologie verschilt die onrendabele top. Door een jarenlange zekerheid te geven op minimumsteun verdween het idee van de onrendabele top naar de achtergrond. De minimumprijs (en de duurtijd) was doorslaggevend om banken over de streep te trekken om investeringen in hernieuwbare energiebronnen te steunen. Voor investeerders betekenden de minimumprijs en de duur ervan een mooie financiële inkomstenstroom.

De regeringen Leterme en Peeters veranderden het systeem niet. De hoogte van de minimumprijs werd in 2009 wel verlaagd. Met de regering Peeters II (en minister Van den Bossche) greep wel grondig in, maar enkel voor toekomstige investeringen.

Het klopt dat de sp.a zich verzette tegen een verhoging van de distributienettarieven in 2013 en 2014. Dit verzet paste in hun strijd tegen de stijging van de energieprijzen waardoor zij indirect een indexsprong toelieten (door de prijsbevriezing en de verlaging van de BTW). Maar ook de distributienetbeheerders wouden graag nog wat langer wachten op de terugbetaling van hun schulden. Zij hoopten dat na de Zesde Staatshervorming de Vlaamse regulator VREG meer inschikkelijk zou zijn dan de federale regulator CREG bij het vaststellen van hun inkomsten en winst.

Dat de kosten van het verleden ooit zullen moeten terugbetaald worden, stond dus al lang vast. Het nieuws van gisteren is dus oud nieuws. Nieuwer nieuws zou de aankondiging zijn van de Vlaamse regering om grondig werk te maken van het beheer van dit verleden en daarbij ingrijpende beslissingen te nemen waarmee men de hoogte van de schuldenberg kan doen dalen. Waarom durft niemand in vraag te stellen dat het totaal zinloos is om subsidies te geven aan hernieuwbare energiebronnen wanneer de marktprijs voor elektriciteit op bepaalde zon- en windrijke momenten flirt met nul of zelfs negatief is? Waarom durft niemand aan investeerders te zeggen dat het niet in het algemeen belang is om te blijven zorgen voor winsten wanneer de gedane investeringen in hernieuwbare energiebronnen al lang terugverdiend zijn? Waarom moet men werken met lapmiddelen zoals een netvergoeding wanneer een fundamentele breuk met het verleden maatschappelijk eerlijker zou zijn?

Tim Vermeir
De auteur is advocaat (Blixt) en vrijwillig wetenschappelijk medewerker aan het Instituut voor Milieu- en Energierecht van de KU Leuven"

Om 18.30 u mailde de verantwoordelijke opinie van De Morgen mij het volgende:

"dank voor de bijdrage, maar u bewaart het beste voor het slot.
Juist de verdichte slotparagraaf met vragen verdient uitwerking tot een opiniestuk.
Met vriendelijke groet,"

Mijn opinie is vandaag dus niet gepubliceerd.

Dat het stuk waarvoor ik anderhalf uur tijd verloor, op hun vraag, niet in de krant verscheen vind ik op zich niet zo erg. Wat ik wel erg vind, is de manier waarop zulke opinies gevraagd en geëvalueerd worden: men denkt een brandend onderwerp te hebben, men zoekt wat bijkomende controverse, men vindt snelsnel een bereidwillige auteur, men voert het stuk af wegens te weinig controverse en te veel kritiek op de krant zelf. Zoals zalmen die gevangen worden wanneer ze even wachten en nadenken voor ze tegen de stroom in willen zwemmen.

Want veel nadenken is blijkbaar niet nodig om in de pers te verschijnen noch bij het evalueren door de pers van 'nieuws'. Getuige daarvan de fora die minister Vande Lanotte krijgt in Terzake en in De Morgen. Zonder enige vorm van kritiek mag hij zijn oplossing voor het probleem uit de doeken doen en nog eens herhalen hoe fantastisch zijn interventie in de vrije markt wel niet was.

Voor Vande Lanotte ligt de oplossing voor de hand: voer de netvergoeding opnieuw in en de schulden zullen smelten als sneeuw voor de zon. Die netvergoeding zou eerder gestemd zijn door het Vlaams Parlement (fout: die is goedgekeurd door de CREG op vraag van de distributienetbeheerders) en vernietigd zijn door het Grondwettelijk Hof (fout: die is vernietigd door het hof van beroep van Brussel op 27 november 2013). Met die netvergoeding zouden de eigenaars van zonnepanelen hun eigen oversubsidiëring kunnen terugbetalen. Opnieuw fout: de netvergoeding is er enkel voor kleine PV-eigenaars, die hun opgewekte elektriciteit niet kunnen verkopen aan een afnemer. Grote PV-eigenaars injecteren hun elektriciteit in het net en verkopen die aan de contractueel overeengekomen prijs aan een leverancier. Zij betalen geen netvergoeding maar, net zoals alle andere producenten (op het distributienet) een injectietarief. Zij zijn aangesloten op het transmissienet dan betalen ze vooralsnog geen injectietarief, maar hebben ze wel recht op groenestroomcertificaten en de minimumprijs (zie het arrest van het Grondwettelijk Hof in de zaak Stora Enso).

Maar Vande Lanotte wordt niet het vuur aan de schenen gelegd, of toch totaal onvoldoende. Als hapklare politieke repliek krijgt hij evenveel kritiekloze ruimte als de loze beschuldigingen van de andere kant eerder op de dag tegen zijn partij en collega Van den Bossche.

Zou het niet zinvol zijn om over het probleem van de groenestroomcertificaten en de daarmee opgelopen schuldenberg eens grondig na te denken? Met alle belanghebbenden? Met het oog op het uitwerken van een duurzame oplossing waarbij de investeringszekerheid gegarandeerd blijft, de windfall profits afgeroomd worden, de schulden verlicht worden, de afnemers gelijk behandeld worden, de netvergoeding niet omwille van haarzelf en zonder respect van de rechtsregels heringevoerd wordt?

De pers moet de ruimte laten voor zulk debat. Dat kan middels opiniebijdragen of middels interviews. Maar geef aan de opiniemakers de tijd om de opinie te schrijven en aan de geïnterviewden het nodige onderbouwde weerwerk.

Ik heb het nu eventjes wel gehad. Het zou zoveel mooier zijn mocht het recht ten dienste staan van de ontwikkeling van de maatschappij en niet steeds als destructief middel om deze of gene (private of pers)belangen te faciliteren. Zou het niet aangenamer zijn dat juristen de tijd krijgen om, in nauw overleg met economisten en ingenieurs, een gedegen en toekomstgerichte oplossing uit te werken: een soort van pact voor het uitwerken van een energiebeleid, een energiepact onder opiniemakers?

Pers, opinie en verkeerde meningen

Stroomonderbreking door het afschakelplan: allemaal de fout van de prins

Op de website van Elia staat een interessante pagina met terechte vragen en goede antwoorden over het 'risico op energieschaarste in België'. Elia geeft daarin een overzicht van de verschillende maatregelen die genomen zijn en zullen genomen worden mocht er een schaarste (te weinig aanbod, om verschillende redenen, en te veel vraag op piekmomenten in de winter) zich kunnen voordoen.

Het afschakelplan (of afschakelingsplan), waarover zo veel te doen is tegenwoordig, is de allerlaatste schakel binnen die reeks van mogelijkheden. Met dat afschakelplan wordt het een aantal gebruikers onmogelijk gemaakt om tijdens een bepaalde, vooraf aangekondigde periode, elektriciteit van het net af te nemen of elektriciteit te produceren:

“Bij schaarste is het de overheid die de beslissing neemt om het verbruik te beperken. Afschakelen (of het gecontroleerd onderbreken/snijden van de elektriciteit in een bepaalde zone) is daarbij een laatste maatregel. Eerst wordt er geprobeerd om via sensibilisatiemaatregelen, mogelijk aangevuld met verbodsbeperkingen, het evenwicht op het net te herstellen.”

De modaliteiten van dit afschakelplan zijn opgenomen in het ministerieel besluit van 3 juni 2005 tot vaststelling van het afschakelplan van het transmissienet van elektriciteit.

Het afschakelplan omvat de maatregelen betreffende het wijzigen en afschakelen van afnamen van het transmissienet. Deze maatregelen worden toegepast door Elia en door de distributienetbeheerders. Het afschakelplan bepaalt onomwonden dat het “geldt ten aanzien van alle afnemers van elektriciteit die binnen de regelzone op het transmissienet aangesloten zijn of op een distributienet” (artikel 1.1.3).

Elia kan, bij een aangekondigde schaarste, de ministers van economie en van energie vragen om de nodige maatregelen te nemen zodat hij het evenwicht kan herstellen of de lokale energietekorten kan verminderen, door:
- de afnemers of categorieën van afnemers op te dragen de elektriciteit die zij afnemen van het net te verminderen binnen de vooropgestelde limieten; of
- hun te verbieden elektriciteit voor bepaalde doeleinden te gebruiken.

Het komt aan de ministers van energie en van economie toe om, op basis van de informatie van Elia, te beslissen welke van de twee hiervoor opgesomde maatregelen moeten genomen worden (artikel 3.3.2). Die maatregelen worden, volgens het afschakelplan, dus 'getroffen door de ministers', die Elia en de distributienetbeheerders en het grote publiek hierover moeten informeren.

Zoals Elia dan ook terecht aangeeft op haar website volgt zij “bij een selectieve afschakeling de beslissing van de overheden”. Hierdoor “kan Elia”, volgens haar, “niet verantwoordelijk gesteld worden voor de eventuele schade die u oploopt door de afschakeling”.

Elia beroept zich dus op een bevel van de ministers, een bevel van hogerhand of een overheidsbevel, om het afschakelplan te activeren. Zulk bevel van hogerhand of overheidsbevel, le 'fait du prince', heeft juridisch “een prestatieverhinderende uitwerking binnen het contractueel verhoudingskader van contractspartijen”. Of anders gesteld: één van de contractspartijen verkeert in de juridische onmogelijkheid om haar verbintenissen uit te voeren.

Zulke overheidsbeslissing, fait du prince, zou dus voor Elia overmacht kunnen uitmaken. De beslissing tot het activeren van het afschakelplan door de ministers is voor Elia immers een onoverkomelijk beletsel voor de uitvoering van haar verbintenis (elektriciteit transporteren). Hoewel Elia de ministers informeert over de situatie die leidt tot hun beslissing om het afschakelplan te activeren, is Elia hiervoor niet verantwoordelijk.

De Page omschrijft 'le fait du prince' als “l'expression traditionelle qui désigne tout empêchement résultant d’un ordre ou d’une prohibition émanant de l’autorité publique et qui, strictement parlant, doit être assimilé à la force majeure”. Het Hof van Cassatie stelde over 'le fait du prince' in een arrest van 18 november 1996: “Attendu que le fait du prince est, à titre de cause étrangère, libératoire, lorsqu'il constitue un obstacle insurmontable à l'exécution de l'obligation et qu'aucune faute du débiteur n'est intervenue dans la génèse des circonstances réalisant cet obstacle”.

In de meerderheid van de rechtspraak en rechtsleer huldigt men 'de theorie van de ontoerekenbare onmogelijkheid': er kan slechts sprake zijn van overmacht indien de omstandigheid, die als vreemde oorzaak wordt ingeroepen ter bevrijding van de verbintenis, van die aard is dat ze de nakoming van de verbintenis volstrekt of redelijkerwijze onmogelijk maakt. De schuldenaar mag zelf geen fout hebben begaan bij het zich voordoen van deze omstandigheid. Een minderheidstheorie is de zogenaamde schuldleer: de schuldenaar is bevrijd van zijn verbintenis wegens overmacht indien hij, om het resultaat te bereiken, alles heeft gedaan wat van een normaal zorgvuldig en bedachtzaam schuldenaar van dezelfde beroepscategorie en geplaatst in dezelfde concrete omstandigheden van plaats en tijd, gevergd kan worden.

Zoals Elia zelf aangeeft, is het afschakelplan het 'ultimum remedium', nadat alle andere maatregelen (strategische reserve, (onwettelijke) onbalansboete van 4500 EUR/MWh, ...) die zij voorbereidt niet het gewenste resultaat zouden doen bereiken. Op het eerste zicht kan Elia dan ook stellen dat zij niet aan de basis ligt van de oorzaken die ertoe nopen om het afschakelplan in werking te stellen. Die onmiddellijke oorzaken zijn op dat moment klimatologisch en verbruiks- en productiegerelateerd.

In de veronderstelling dat inderdaad aanvaard wordt dat Elia geen fout heeft begaan bij het zich voordoen van de omstandigheden die nopen tot het afschakelplan, kan zij hiervoor inderdaad niet aansprakelijk noch verantwoordelijk zijn.

Daargelaten de vraag of Elia de 'ontoerekenbare onmogelijkheid' kan inroepen, zal een gedwongen uitvoering van het afschakelplan, op bevel van de ministers van economie en energie, er ook toe leiden dat de distributienetbeheerders en de leveranciers hun verbintenissen ten aanzien van de afnemers niet kunnen nakomen. Waar afnemers worden afgeschakeld, kan er sowieso geen elektriciteit verdeeld en geleverd worden. Voor de distributienetbeheerders en de leveranciers maakt het afschakelplan deels een 'fait du prince' (distributienetbeheerders) en deels overmacht (distributienetbeheerders en leveranciers) uit. Voor de distributienetbeheerders en de leveranciers was het opleggen van het afschakelplan, in concreto, bij het sluiten van de overeenkomst onvoorzienbaar en kon het niet redelijkerwijze door hen voorkomen worden. Het feit dat de porfolio van injecties en afnames van één leverancier op een gegeven moment ontoereikend zouden zijn, leidt er nog niet toe dat hij, op het moment dat het afschakelplan aangekondigd of uitgevoerd zou worden, door het in evenwicht brengen van zijn portfolio het afschakelplan had kunnen voorkomen. Die vraag lijkt trouwens niet zo pertinent. Zelfs al zou een leverancier (of zijn toegangsverantwoordelijke) niet alles in het werk gesteld hebben om tot een evenwicht in zijn portfolio te bereiken, dan nog is dat 'falen' slechts zeer onrechtstreeks (en waarschijnlijk zelfs maar heel gedeeltelijk) aanleiding tot het bevel tot het activeren van het afschakelplan. Onevenwicht zelf is echter intrinsiek eigen aan de energiemarkt en wordt, in 'normale' omstandigheden ook niet buitenmatig gesanctioneerd, noch leidt het tot enige (buiten)contractuele aansprakelijkheid.

Het afschakelplan zelf bepaalt, zoals hiervoor geschreven, dat “het geldt ten aanzien van alle afnemers van elektriciteit die binnen de regelzone op het transmissienet aangesloten zijn of op een distributienet” (artikel 1.1.3). Hiermee geeft de minister zelf aan dat de afnemers de gevolgen van het afschakelplan moeten ondergaan.

De ganse discussie over het zich vermeend 'onttrekken' door de leveranciers aan hun aansprakelijkheid is daarom volgens mij tamelijk irrelevant. Even irrelevant is de oefening die de CREG meent te moeten maken om de contracten van de verschillende leveranciers na te kijken.

Zoals de collega's van het Instituut voor Verbintenissenrecht van de KU Leuven gisteren schreven in hun bijdrage in de Juristenkrant lijken de aansprakelijkheidsbeperkingen en de overmachtsclausules die leveranciers opnemen in hun contracten vanuit verbintenissenrechtelijk perspectief niet problematisch.

“Maar als we de duidelijke afbakening van taken tussen de leverancier en de netbeheerder voor ogen houden, dan lijkt de leverancier er enkel toe gehouden om de beschikbare energie op het netwerk ter beschikking te stellen van de eindgebruiker. Het is de netbeheerder die instaat voor een continu vervoer van energie naar de eindgebruiker. Menig leverancier blijkt dat te expliciteren in zijn algemene voorwaarden. Zo troffen we de volgende clausule aan: ‘De netbeheerders staan in voor de continuïteit van de levering van energie en de kwaliteit van de geleverde energie overeenkomstig de bepalingen vervat in de toepasselijke wetgeving en reglementen. Bijgevolg zijn wij [de energieleverancier] daarvoor niet aansprakelijk. In geval van schade ten gevolge van een onderbreking of een beperking van of onregelmatigheid in de levering van uw energie, kunt u uw distributienetbeheerder aanspreken.’
Vanuit de gedachte dat dit beding inderdaad verbintenissen betreft waarvoor de leverancier niet kan instaan, lijkt zo’n inhoudsbepalend beding perfect geldig (zie het advies nr. 30 van de Commissie Onrechtmatige Bedingen van 30 maart 2011 over de Algemene Voorwaarden in Overeenkomsten tussen Energieleveranciers en Consumenten). Op grond van de informatieverplichtingen die de consumentenwetgeving oplegt en het vereiste van duidelijkheid en begrijpelijkheid (artikel VI.37 § 1 WER), moet de leverancier de consument-eindgebruiker wel duidelijk inlichten over de eigen rol van de verschillende spelers die betrokken zijn bij de levering van energie.”

Om een lang verhaal kort te maken: schade die zal veroorzaakt worden bij het activeren van het afschakelplan is voor Elia een 'fait du prince' en voor de leveranciers overmacht. In beide gevallen kunnen zij niet aansprakelijk gesteld worden voor de geleden schade.

In zijn lovenswaardige en lezenswaardig Advies - Consultatienota van VREG over aansprakelijkheid van netbeheerders van november 2012 schrijft de SERV:

“Leveringszekerheid is geen kwestie van netbeheerders alleen. Ook leveranciers, evenwichtsverantwoordelijken, producenten, verbruikers en [federale], Vlaamse en lokale overheden dragen verantwoordelijkheden. Overheden zorgen bijvoorbeeld via hun tariferings- en vergunningenbeleid, enz. mee voor voldoende transport- en productiecapaciteit.”

Schadelijders doen er daarom, en zeer spijtig genoeg, goed aan om zich te realiseren dat het laten uitmaken door een rechter wie de uiteindelijke veroorzaker van de situatie waarin het activeren van het afschakelplan is, uiterst moeilijk zal zijn. Daarenboven zal een definitieve uitspraak, nadat een aantal keren expositiezalen vol advocaten hierover zullen gepleit hebben, uiterst lang op zich laten wachten.

Op zeer korte termijn moeten de overheden de mogelijke economische schade die zal geleden worden door het afschakelplan doen vergoeden door een schadefonds, zoals ook de SERV voorstelt. Dit zal verschillende economische actoren moeten toelaten om de schade die zij zullen lijden te verzachten en om een beetje internationale geloofwaardigheid terug te winnen.

Stroomonderbreking door het afschakelplan: allemaal de fout van de prins

De 'monsterboete' van 4500 €/MWh en de normale regels tot vaststellen van tarieven

De kranten berichten vandaag uitvoerig over de 'megaboetes' die Elia wenst op te leggen aan 'leveranciers' die er niet zouden in slagen om, wanneer de strategische reserve geactiveerd wordt en er een schaarste is aan de aanbodzijde, geen evenwicht kunnen bereiken tussen de geleverde elektriciteit en de elektriciteit die zij voor die leveringen op het net moeten zetten.

Het blijkt dat deze maatregel niet nieuw is. Ze was al opgenomen in de werkingsregels die Elia uitwerkte, en de CREG goedkeurde, in het kader van de organisatie van de strategische reserve.

De strategische reserve is een onderdeel van het Plan-Wathelet om het hoofd te bieden aan mogelijke problemen inzake bevoorradingszekerheid. De strategische reserve is samgengesteld uit capaciteit van tijdelijk maar nog niet definitief gesloten elektriciteitscentrales. Als het nodig is, kan Elia de eigenaars van die centrales verplichten om kort op te starten en elektriciteit te produceren.

Het systeem van de strategische reserve is uitgewerkt in de artikelen 7bis ev. van de Elektriciteitswet, ingevoegd door de wet van 26 maart 2014.

Voor 15 november van elk jaar moet Elia een probabilistische analyse uitvoeren met betrekking tot de staat van `s lands bevoorradingszekerheid voor de komende winterperiode (artikel 7bis). Uiterlijk op 15 december van ieder jaar maakt de Algemene Directie Energie een advies over aan de Minister, over de noodzaak tot het aanleggen van een strategische reserve voor de volgende winterperiode (artikel 7ter Elektriciteitswet) en het volume hiervan. De minister kan daarop instructie geven aan Elia om een strategische reserve aan te leggen voor een periode van één tot drie jaar, vanaf de eerste dag van de komende winterperiode (artikel 7quater Elektriciteitswet). Elia legt, na raadpleging van de netgebruikers, van de CREG en van de Algemene Directie Energie de proceduremodaliteiten vast voor de aanleg van de strategische reserve (artikel 7quinquies).

Iedere transmissie- of distributienetgebruiker, individueel of op geaggregeerde wijze, via offertes van vraagzijdebeheer, kan deelnemen aan de strategische reserve. De exploitanten van centrales waarvan de sluiting aangekondigd is of al tijdelijk doorgevoerd is, moeten deelnemen aan de strategische reserve.

Op basis van het nieuwe artikel 7septies Elektriciteitswet moet Elia de werkingsregels van de strategische reserve opstellen. De CREG keurt die goed. In deze werkingsregels worden, volgens artikel 7septies Elektriciteitswet,

onder meer de indicatoren gepreciseerd die in overweging worden genomen om een tekortsituatie vast te stellen, alsook de beginselen met betrekking tot de activering door de netbeheerder van de strategische reserves. Het artikel bepaalt verder dat de werkingsregels van de strategische reserve het passend gedrag van de marktspelers garanderen, om tekortsituaties te vermijden en dat het deel van de gecontracteerde capaciteit in de strategische reserve dat betrekking heeft op de productie, enkel door de netbeheerder kan worden geactiveerd.

In de Werkingsregels voor de Strategische Reserve, goedgekeurd door de CREG op 7 juni 2014, kunnen die nieuwe onevenwichtstarieven uit de volgende passage afgeleid worden:

"6.7.2 Regels van toepassing voor de bepaling van bijkomende stimulansen toegepast op het onevenwichtstarief
De "Structural Shortage Indicator" voor een bepaald kwartier (j) is positief indien voor dit kwartier (j) en voor het voorafgaande kwartier (j-1) de gemiddelde SI per kwartier negatief is en lager in absolute waarde dan de respectievelijke beschikbare capaciteit voor elk van beide kwartieren in de vorm van Incremental Bids zoals bepaald en gepubliceerd op de website van Elia onder de hoofding "available marginal balancing energy prices per volume level", met de volgende link:
http://www.elia.be/en/grid-data/balancing/available-regulation-capacity
Op het tijdstip waarop deze regels ingevoerd worden, komen de gepubliceerde volumes van de Incremental Bids van coördineerbare CIPU-eenheden, met uitzondering van niet-gecontracteerde reserves op de eenheden van pompcentrales. De volumes van Incremental Bids die in rekening genomen worden voor de bepaling van de "Structural Shortage Indicator" zullen de evolutie van de volumes van de Incremental Bids in die publicatie volgen.
Zo geldt voor elk kwartier (j) waarvoor de twee volgende voorwaarden vervuld zijn:
1. Voorwaarde 1: de activatie van ten minste één eenheid van de strategische reserve (SGR of SDR) na de vaststelling van een risico op "Structureel Tekort van de Zone" door een Economic of Technical Trigger18 is lopend en bevindt zich in het interval begrensd door de volgende kwartieren inclusief:
1.
1. het kwartier dat de dispatching van ELIA tijdens de verificatiefase bij de SGR-/SDR-eenheid aanduidt als het kwartier vanaf wanneer de SGR- of SDR-eenheid kan overgaan tot respectievelijk de “Ramp-up” periode of de “Ramp-down” periode tot SLSDR.
2. het kwartier dat voorafgaat aan het kwartier dat de dispatching van ELIA bij de SGR-/SDR-eenheid aanduidt als het tijdstip van beëindiging van de activatie.
2. Voorwaarde 2: De "Structural Shortage indicator" is positief.
Enkel voor deze kwartieren wordt het positieve (POSj) en negatieve (NEGj) onevenwichtstarief vastgelegd op een forfaitair bedrag gelijk aan € 4500/MWh.
Voor elk ander kwartier (i)
- waarvoor Voorwaarde 1 vervuld is maar niet Voorwaarde 2, of
- waarvoor SRVi strikt positief is
de onevenwichtstarieven zullen administratief herberekend worden. Deze herberekening wordt gebaseerd op de prijs die op de website van ELIA wordt aangegeven, meer bepaald in de informatie over de prijscurves per activeerbaar vermogensniveau, zoals beschreven in de Balancingregels, onder de hoofding "available marginal balancing energy prices per volume level", die kan worden geraadpleegd via de volgende link:
http://www.elia.be/en/grid-data/balancing/available-regulation-capacity
Zo zal voor elk kwartier (i) dat hierboven beschreven wordt, de prijs voor het positieve (POSi) en negatieve (NEGi) onevenwicht gelijk zijn aan de waarde van de prijs die in deze tabel wordt opgenomen als de maximale prijs die bereikt kan worden voor het regelvermogenbereik waarbinnen het NRVi zich bevindt."

Op slides van Elia wordt hetzelfde anders uitgelegd.

Voor zover ik het begrijp, en dat is uitermate weinig, komt de regeling hierop neer: wanneer Elia de strategische reserve aanspreekt (om technische of economische redenen), en er blijkt een structureel tekort te zijn langs de injectiekant, dan zullen de evenwichtsverantwoordelijke een onevenwichtstarief (of onbalanstarief) van 4500 €/MWh moeten betalen. Dit zeer hoge onbalanstarief zou, volgens Elia, "een sterke economische prikkel geven om iets te doen aan hun productieportefeuille of aan het verbruik van hun klanten" (zie D. Adriaen, "Nog voor de winter al het mogelijke doen om stroomtekorten te vermijden", De Tijd 27 augustus 2014) Het bedrag is gebaseerd op verschillende assumpties over de 'Value of Loss Load'. Volgens Wikipedia is dit "the estimated amount that customers receiving electricity with firm contracts would be willing to pay to avoid a disruption in their electricity service."

De hoogte van de 'monsterboete' lijkt dus niet te zijn ingegeven door de kosten die Elia zou moeten maken voor het behouden van het evenwicht in de Belgische regelzone, maar door de VoLL (zie pagina 45 van de presentatie van Elia)

Maar de 'monsterboete' is gewoon een speciaal onbalanstarief.

Artikel 15.7 van de Derde Elektriciteitsrichtlijn bepaalt:

"De door transmissiesysteembeheerders vastgestelde regels voor het balanceren van het elektriciteitsnet, waaronder de regels voor de tarieven die zij de gebruikers van hun systeem in reke­ning brengen voor onbalans van energie, zijn objectief, transpa­rant en niet-discriminerend. De voorwaarden, met inbegrip van de regels en tarieven, voor het verlenen van dergelijke diensten door transmissiesysteembeheerders worden volgens een methode die in overeenstemming is met artikel 37, lid 6, vastgesteld op een niet-discriminerende wijze die de kosten weerspiegelt. De voorwaar­den worden bekendgemaakt."

Artikel 15.7 verwijst dus naar artikel 37.6 van dezelfde Richtlijn. Dat stelt:

"6. De regulerende instanties zijn bevoegd voor de vaststelling of de voldoende ruim aan de inwerkingtreding voorafgaande goedkeuring van ten minste de methoden voor het berekenen of vastleggen van de voorwaarden inzake
a) de aansluiting op en toegang tot nationale netten, inclusief de transmissie- en distributietarieven of de methode daarvoor;
(...);
b) de verstrekking van balanceringsdiensten, die zo economisch mogelijk worden uitgevoerd en passende stimulerings­maatregelen bieden voor netwerkgebruikers om hun input en output op elkaar af te stemmen. De balanceringsdiensten worden op billijke en niet-discriminerende wijze verstrekt en zijn gebaseerd op objectieve criteria, en
c) toegang tot grensoverschrijdende infrastructuur (...)"

De federale vertaling van die Europese bepalingen is terug te vinden in artikel 12, § 4, Elektriciteitswet dat aan de CREG als richtsnoer voor het opstellen van een tariefmethodologie meegeeft:

"10° de compensatiediensten van de onevenwichten van de Belgische regelzone worden op de meest kostefficiënte wijze verzekerd en leveren aan de gebruikers van het net geëigende stimuli opdat zij hun injectie en hun afname in evenwicht brengen. De met deze diensten verbonden tarieven zijn billijk, niet discriminerend en gebaseerd op objectieve criteria."

Artikel 12 Elektriciteitswet zet verder ook de procedure uiteen die de CREG en Elia moeten volgen bij de goedkeuring van nieuwe tarieven of bij de wijziging ervan.

In principe worden de tarieven van Elia, ingediend overeenkomstig de voorlopige tariefmethodologie van de CREG, vastgesteld volgens een bepaalde procedure, waarbij enkel Elia en de CREG elkaar moeten horen. Artikel 12, § 8, 8°, bepaalt dat

"indien er zich tijdens een gereguleerde periode uitzonderlijke omstandigheden voordoen, onafhankelijk van de wil van de netbeheerder, deze op elk ogenblik binnen de gereguleerde periode een gemotiveerde vraag tot herziening van zijn tariefvoorstel ter goedkeuring kan voorleggen aan de CREG voor wat de komende jaren van de gereguleerde periode betreft".

De normale procedure voor het vaststellen van deze wijzigende tarieven moet niettemin ook gevolgd worden.

Artikel 12, § 13, Elektriciteitswet bepaalt verder:

"De commissie publiceert binnen de drie werkdagen na hun goedkeuring en bewaart op haar website de tarieven en hun motivering, met inachtneming van de vertrouwelijkheid van commercieel gevoelige informatie betreffende leveranciers of netgebruikers, van persoonsgegevens en/of van gegevens waarvan de vertrouwelijkheid is beschermd krachtens bijzondere wetgeving.
De netbeheerder deelt zo spoedig mogelijk aan de gebruikers van zijn net de tarieven mede die hij moet toepassen en stelt deze ter beschikking van alle personen die hierom verzoeken. Hij publiceert die tevens zo spoedig mogelijk op zijn website, samen met een berekeningsmodule die de praktische toepassing van de tarieven preciseert. De toegepaste tarieven mogen geen terugwerkende kracht hebben."

Het invoeren van een nieuw onbalanstarief moet dus gebeuren volgens de normale regels voor het invoeren of wijzigen van de tarieven van Elia. De nieuwe tarieven maken het voorwerp uit van een gemotiveerde beslissing van de CREG en worden gepubliceerd op de website van Elia.

Aan deze voorwaarden lijkt niet te zijn voldaan, op dit moment.

Daarenboven stelt zich de vraag of dit nieuwe onbalanstarief, dat bedoeld is als incentive om meer te produceren of afnemers aan te zetten om minder te verbruiken en dat gebaseerd is op de VoLL, overeenstemt met wat artikel 8 van de voorlopige tariefmethodologie van de CREG bepaalt:

"§ 1. Het tarief voor het handhaven en herstellen van het individueel evenwicht van de toegangsverantwoordelijken is functie van de concrete onevenwichtspositie van de individuele toegangsverantwoordelijke, van de directe kosten of opbrengsten van de netbeheerder voor de aankoop of de verkoop van de energie om het onevenwicht te compenseren, van het wiskundig teken van het totale netto regelvolume (positief of negatief, wat duidt op een tekort, respectievelijk een teveel aan energie in de Belgische regelzone) en van de tariefparameters die de individuele toegangsverantwoordelijke moeten aanzetten tot de zorg voor een permanent evenwicht.
§ 2. De compensatiediensten van de onevenwichten van de Belgische regelzone worden op de meest kostefficiënte wijze verzekerd en leveren aan de gebruikers van het net geëigende stimuli opdat zij hun injectie en hun afname in evenwicht brengen."

De vraag naar de kostenreflectiviteit van het nieuwe tarief kan zich opnieuw stellen.

Tijdens de besprekingen over het voorstel van werkingsregels antwoordde Elia op een vraag van een producent:

"Question by E.On: Elia seems to be the big beneficiary of such a system?
Answer by Elia: This is clearly not the case, as all net income that Elia will get out of the activation of strategic reserves, will be deducted from the public service obligation. This is even stipulated in the law. Currently, there is no estimation yet what this amount will be, as this will be function of the number and duration of the activations."

Weinig aandacht werd er verder aan dit nieuwe onbalanstarief besteed. Misschien is dit ook niet abnormaal, omdat artikel 7septies Elektriciteitswet niet bedoeld is om nieuwe of gewijzigde tarieven in te voegen. Dat moet gebeuren overeenkomstig artikel 12. Zoals gezegd lijkt hieraan niet te zijn voldaan.

De 'monsterboete' van 4500 €/MWh en de normale regels tot vaststellen van tarieven

Wijzigingen aan de rechten van de houders van een vervoersvergunning voor aardgas en gasachtige producten

Recent verscheen Wet en Duiding - Erfdienstbaarheden 2014 (Larcier) waarin Tinne en ik de wetgeving rond de wettelijke erfdienstbaarheden voor nutsvoorzieningen annoteerden. Binnenkort is die uitgave, voor wat aardgas betreft, al achterhaald.

De Kamer zal weldra de wet houdende diverse bepalingen inzake energie goedkeuren. Die wet bevat ook een wijziging van de bepalingen in de Gaswet rond de wettelijke erfdienstbaarheden voor openbaar nut voor de houders van een vervoervergunning.

De wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige produkten en andere door middel van leidingen (hierna ook ‘Gaswet’) is, zoals uit het opschrift zelf blijkt, niet enkel van toepassing op het vervoer van aardgas. Pijpleidingen die gebruikt worden voor het vervoer van andere (gasachtige) producten kunnen ook onder het toepassingsgebied vallen. Die uitbreidingsmogelijkheid komt, overeenkomstig artikel 2, laatste lid, toe aan de Koning, die verschillende keren van deze mogelijkheid gebruik gemaakt heeft.

Met het koninklijk besluit van 15 juni 1967 breidde hij het toepassingsgebied van de wet uit tot pekel, natronloog en afvalvloeistoffen (afval voortkomende van de sodafabriek, elektrolyse van zout en de fabricatie van chloorhoudende organische stoffen). Met een ander koninklijk besluit van 15 juni 1967 verklaart de Koning de wet ook van toepassing op het vervoer van vloeibare koolwaterstoffen of vloeibaar gemaakte koolwaterstoffen (voornamelijk methaan, ethaan, propaan en butaan). Het koninklijk besluit van 14 maart 1969 breidde de Koning het toepassingsgebied uit tot zuurstof in gasvormige toestand.

Het koninklijk besluit van 23 juli 1981 betreffende de tussenkomst van de Nationale Maatschappij der Pijpleidingen in de projecten van leidingen en houdende bepaling van de lijst van de betrokken producten bepaalt dat de wet ook van toepassing is op het vervoer door middel van pijpleidingen van:
- producten afkomstig uit het raffineren van aardolie
- industriële gassen: gassen door de nijverheid voortgebracht, zowel in hun gasachtige als hun vloeibaar gemaakte vormen
- chemische en petrochemische nijverheid: halffabricaten, afgewerkte producten van de chemische en petrochemische nijverheid.
- vaste producten: elk vast product, in suspensie, in oplossing of in bulk.

Overeenkomstig artikel 32octies, § 3 van de wet van 26 maart 1971 betreffende de bescherming van de oppervlaktewateren heeft Aquafin dezelfde rechten als de houders van een vervoersvergunning in de zin van artikel 3 van de wet van 12 april 1965.

Het nieuwe artikel 8/7 van de Gaswet zal bepalen dat "alle vervoerinstallaties, ongeacht de begunstigde ervan, en alle werken uitgevoerd voor de aanleg en de uitbating van deze installaties, op onweerlegbare wijze geacht [worden] van openbaar nut te zijn". Artikel 8/7 is een onderdeel van onderafdeling 3 ('Voorwaarden die de beheerders dienen na te leven') van afdeling 2 ('Certificering en aanwijzing van de beheerders') van hoofdstuk III ('Bepalingen betreffende de vervoersvergunningen en de beheerders') van de Gaswet. Waarom de wetgever dit nieuwe artikel 8/7 op die plaats in de Gaswet invoert en niet bij artikel 10 is een raadsel.

De memorie van toelichting geeft aan dat "de wetswijziging strekt ertoe een einde te stellen aan een juridische en een economische onzekerheid die is ontstaan tengevolge van een veranderlijke, en soms zelfs tegenstrijdige rechtspraak van de Raad van State met betrekking tot het begrip 'openbaar nut', zoals vermeld in het huidige artikel 10 en waarvan de gevolgen van die rechtspraak het kader van de Gaswet overstijgen". Over die vreemde rechtspraak van de Raad van State hebben wij eerder ook al geschreven.

Naast dit vermoeden, dat zal ingevoerd worden met artikel 8/7, wordt ook aan artikel 10 van de Gaswet gesleuteld. Dit artikel zal bepalen:

"Na onderzoek kan de Koning van openbaar nut verklaren het oprichten van een gasvervoerinstallatie onder, op of boven het geheel of een deel van de private niet bebouwde gronden en die niet volledig omsloten zijn met een ondoordringbare muur of omheining.
Deze verklaring van openbaar nut verleent aan (de houder van een vervoervergunning), ten voordele van wie zij wordt gedaan, het recht gasvervoerinstallaties op te richten onder, op of boven deze private gronden, het toezicht op deze installaties te houden en de werken uit te voeren die nodig zijn voor de werking en het onderhoud ervan, onder de voorwaarden welke in die verklaring zijn genoemd.
Met de uitvoering van de werken van aanleg van de vervoersinstallatie mag slechts een aanvang worden genomen twee maanden nadat de belanghebbende eigenaars en huurders op de hoogte zijn gebracht bij ter post aangetekend schrijven."

Uit de samenlezing van artikel 8/7 en artikel 10, eerste lid, zal volgen dat bij de verklaring van openbaar nut de Koning niet meer moet aangeven waaruit dat openbaar nut bestaat. In de memorie van toelichting wordt die wijziging verantwoord door te verwijzen naar het waarborgen van de bevoorradingszekerheid op het vlak van gas in het algemeen belang en naar bekommernissen inzake leefmilieu en mobiliteit, door een vervoerswijze te bevorderen die niet vervuilend is en die het wegennet ontlast.

Uit de parlementaire voorbereiding van artikel 10 van de wet van 12 april 1965 blijkt dat de verklaring van openbaar nut tot gevolg heeft dat de begunstigde gemachtigd wordt om privégronden te gebruiken voor de aanleg van leidingen. De wetgever heeft in dit juridische procédé voorzien omdat hij zich realiseerde dat het niet steeds mogelijk is om een akkoord in der minne te bereiken indien het tracé door private eigendommen loopt en hij aan deze mogelijke belemmering voor de aanleg van leidingen wou verhelpen. Artikel 10 van de wet van 12 april 1965 verleent aldus aan de begunstigde van een verklaring van openbaar nut machtiging om na het verkrijgen van die verklaring en van de eventueel noodzakelijke vergunningen en mits het respecteren van de termijn van de kennisgeving aan de betrokken eigenaar, de rechten uit te oefenen die verbonden zijn aan de wettelijke erfdienstbaarheid. Het onder die voorwaarden uitvoeren van werken door de begunstigde van een verklaring van openbaar nut heeft niet tot gevolg dat de eigenaar, die de erfdienstbaarheid moet dulden, door geweld of door een feitelijkheid wordt ontzet uit zijn bezit (Cass. 28 februari 2008, www.juridat.be).

Met de wetswijziging wordt ook het probleem van de 'open en onbebouwde gronden' aangepakt. In de vroegere regelgeving bepaalde artikel 10, eerste lid, dat verklaringen van openbaar nut enkel konden worden afgeleverd voor de aanleg van leidingen "onder, op of boven private gronden die niet bebouwd zijn en die niet omsloten zijn met een muur of met een omheining die overeenkomt met de bouw- of stedebouwverordeningen".

Wat onbebouwde gronden zijn, leek in principe eenvoudig. Zolang er geen bouwwerken of installaties op gebouwd zijn die vallen onder de definitie van bouwwerken in de zin van de stedenbouwwetgeving, zijn de gronden onbebouwd. Door de invoering van een definitie van 'bebouwde gronden' ("de grond waarop zich een gebouw bevindt dat hoofdzakelijk of uitsluitend als functie heeft om personen op duurzame wijze in onder te brengen", nieuwe artikel 1, 70°) en 'onbebouwde gronden' ("elke andere grond dan deze bedoeld in 70°", nieuw artikel 1, 71°) maakt de wetgever het mogelijk om een heleboel, tot op heden wettelijk 'bebouwde' gronden nu als 'onbebouwde' gronden te beschouwen. Een grond zal immers pas 'bebouwd' zijn als er een bewoning mogelijk is. Loodsen, stallen, industriële gebouwen, ..., zijn niet in hoofdzaak bestemd voor bewoning. Als die gebouwen dan liggen op kadastrale percelen waarop geen woongebouwen staan, zal een verklaring van openbaar nut hiervoor kunnen afgeleverd worden.

De wet voert ook een definitie in van een 'ondoordringbare muur ("de muur die bestemd is om de toegang tot een private grond te verhinderen", nieuw artikel 1, 72°) en van een ondoordringbare omheining (“de omheining gelijkwaardig aan een muur bestemd om de toegang tot een private grond te verhinderen. De omheiningen van weilanden, velden en bossen worden, ongeacht het gebruikte materiaal, niet beschouwd als ondoordringbare omheiningen”, nieuw artikel 1, 73°).

Een gevolg van de invoering van die definities en van de gewijzigde tekst van artikel 10 is dat enkel die gronden die volledig ommuurd of omheind zijn, niet het voorwerp kunnen uitmaken van een verklaring van openbaar nut. Waarschijnlijk zal de toegang tot die gronden toch nog mogelijk moeten zijn zonder dat ze de kwalificatie 'volledig omsloten door een ondoordringbare muur of een ondoordringbare omheining verliezen. Hierbij kan verwezen worden naar de bestaande rechtsleer en rechtspraak. Een ononderbroken muur die vervolledigd wordt met een stevig hek, voldoet zo aan de definitie van afgesloten erf.

Het erf waarover men vroeger oordeelde dat het niet 'open' was, doordat het behalve aan één kant volledig ommuurd is, maar dat aan die ene zijde wordt begrensd door een rivier, zal nu wel kunnen gebruikt worden. Het is immers niet volledig omsloten door een muur of een omheining. Ook de erven die omsloten zijn door een ondoordringbare levende haag die rond het gehele erf loopt, zullen kunnen gebruikt worden. Ondanks het ecologische voordeel van zulke ondoordringbare levende hagen, zullen de eigenaars veiligheidshalve beter overgaan tot het omheinen van hun perceel.

Wijzigingen aan de rechten van de houders van een vervoersvergunning voor aardgas en gasachtige producten

De energieriemen waarmee we moeten roeien, zijn niet lang genoeg

Opinie van Tinne in De Tijd van vandaag:

Twee kerncentrales vallen uit en de schrik slaat ons om het hart: is onze bevoorradingszekerheid aangetast? Zo’n grote paniek wijst op de zwakte van ons energiesysteem. Bevoorradingszekerheid draait niet om verschillende types productie-eenheden alleen, maar is ook en misschien vooral een kwestie van netinfrastructuur.

Sinds woensdag liggen Doel 3 en Tihange 2 opnieuw stil nadat testen uitgewezen hebben dat de waterstofbelletjes (de zogenaamde ‘scheurtjes’) in de reactorkuipen toch anders zouden reageren op bestraling dan aanvankelijk gedacht. Het is onduidelijk wanneer resultaten van bijkomende testen beschikbaar zijn, en nog minder wat die zullen opleveren. Opnieuw wordt het nieuws beheerst door een gebrek aan productiecapaciteit en het risico op black-outs. Zijn er dan geen lessen getrokken uit de winter 2012-2013, toen dezelfde twee centrales ook stil lagen?

In de zomer van 2012 besloot de federale regering om de geplande kernuitstap gedeeltelijk terug te draaien: Tihange 1 blijft tien jaar langer open. De regering nam die beslissing omdat uit gegevens van hoogspanningsnetbeheerder Elia bleek dat een volledige uitschakeling van drie centrales in 2015 (Doel 1, Doel 2 en Tihange 1) zou kunnen leiden tot kritische periodes inzake bevoorradingszekerheid.

Op het einde van dezelfde zomer werden de haarscheurtjes in Doel 3 en Tihange 2 ontdekt, wat leidde tot het stilleggen van beide centrales. Ze lagen de hele winter stil. Dat zorgde volgens Elia niet voor noemenswaardige problemen, omdat we konden rekenen op extra import uit de buurlanden. Ondertussen is ook geweten dat minstens op één moment de situatie kritisch was, maar niet leidde tot een black-out.
Risico

Hoe reëel is het risico op een black-out? Risico is het resultaat van kans maal impact. De kans is relatief klein (volgens Elia enkele uren tijdens de winterperiode), maar de impact is zeer groot. Het Federaal Planbureau berekende dat een stroompanne van 1 uur tijdens een werkdag op een tijdstip dat alle Belgische bedrijven actief zijn, een totale maatschappelijke economische schade zou veroorzaken van 120 miljoen euro. In een risicomatrix zou dat de kleur rood krijgen: actie dringend nodig.

Nationale maatregelen zoals het ontwerpen van een strategisch reserve zijn per definitie kortetermijnoplossingen en dragen niet bij tot een goede marktwerking.

Alleszins werden het afgelopen jaar enkele maatregelen genomen. De regering schreef een aanbesteding uit voor de bouw van een nieuwe gascentrale en keurde een wet goed met betrekking tot een strategisch reserve. Daarin komt sowieso alle capaciteit waarvoor een sluiting aangekondigd is. Dat reserve zal worden beheerd door Elia, dat bij momenten van schaarste kan eisen dat die capaciteit wordt opgestart tegen een bepaalde vergoeding. Daarnaast is er ook de kennis over de wintermaanden in 2012 en 2013. We zouden nu dus beter geëquipeerd moeten zijn om het uitvallen van twee kerncentrales (in de winter) op te vangen.

Toch slaapt niet iedereen op beide oren, omdat iedereen aanvoelt dat we wel roeien met de riemen die we hebben, maar dat die riemen niet lang genoeg zijn om de essentie van het probleem aan te pakken.
Niet fijnmazig genoeg

Als het uitvallen van twee kerncentrales zo’n grote paniek kan veroorzaken, duidt dat vooral op de inherente zwakte van een energiesysteem dat niet divers genoeg is, onvoldoende geïntegreerd is en misschien niet fijnmazig genoeg is, zowel wat betreft de productiecapaciteit, de netinfrastructuur, als het beheer van de vraag.

Bevoorradingszekerheid is immers geen zaak van verschillende types productie-eenheden alleen, maar evenzeer en misschien vooral van de netinfrastructuur. Het zijn immers de netten die de garantie moeten bieden dat de verschillende energiebronnen de geproduceerde elektriciteit op het net kwijt kunnen en dat ze tot bij de afnemers geraakt. Het is evenzeer de netinfrastructuur die variabele (hernieuwbare) en niet-variabele (klassieke) energiebronnen met elkaar doet samenwerken en daardoor zorgt voor een continu aanbod van stroom.

Nationale maatregelen zoals het ontwerpen van een strategisch reserve zijn per definitie kortetermijnoplossingen. Ze dragen evenmin bij tot een goede marktwerking, aangezien ze alleen gericht zijn op centrales die uit dienst genomen zijn of worden.

Sowieso overstijgt de problematiek niet alleen het uitschakelen van twee kernreactoren, maar ook de nationale grenzen van elke Europese lidstaat. De uiteindelijke uitkomst moet een geïntegreerde Europese markt zijn waar alle middelen op de efficiëntste manier worden ingezet. Dat vereist een grondig herdenken van ons marktmodel, en van de rol en de verantwoordelijkheid van elke speler in dat model: de producent, de leverancier, de netbeheerder én de afnemer.

De energieriemen waarmee we moeten roeien, zijn niet lang genoeg

De bijl voor groenestroomcertificaten wordt steeds botter

De uitbater van een Fins windmolenpark, gelegen op de (Finse) Alandseilanden maar rechtstreeks aangesloten op het Zweedse elektriciteitsnet vraagt in 2009 Zweedse groenestroomcertificaten. De Zweedse energieregulator weigert de toekenning omdat de installatie niet in Zweden gelegen is. De uitbater gaat hiertegen in beroep bij de Förvaltningsrätt Linköping, die op haar beurt een prejudiciële vraag stelt aan het Hof van Justitie.

Advocaat-generaal Bot gaf vandaag zijn advies. Bot gaf eerder ook al advies in een zeer gelijkaardige zaak dat Essent had ingesteld tegen het Vlaams Gewest. Anders dan in de Essent-zaak, wordt in de Vindpark Aland-zaak niet de oude maar de nieuwe richtlijn inzake hernieuwbare energiebronnen, richtlijn 2009/28, onderzocht.

De verwijzende rechter ondervroeg het Hof niet alleen over de mogelijke schending van de Zweedse regelgeving met die richtlijn 2009/28, maar ook over de aanvaardbaarheid van de Zweedse regels, al dan niet samen gelezen met de richtlijn 2009/28, met het VWEU (en meer bepaald artikel 34).

Advocaat-generaal Bot is het met Zweden en met de tussenkomende lidstaten eens dat richtlijn 2009/28 territoriale beperkingen van de steunregelingen voor groene energie toestaat. Op basis van de richtlijn kunnen lidstaten dus hun steunregime voorbehouden aan op hun grondgebied gelegen installaties voor groenestroomproductie.

De volgende vraag, de aanvaardbaarheid van zulke nationale en zelfs Europese uitzonderingsregeling, is volgens de advocaat-generaal echter strijdig met het VWEU.

Volgens de advocaat-generaal kan het Hof, ondanks het bestaan van de richtlijn, toch de nationale regeling, die overeenstemmen met die richtlijn, toetsen aan het VWEU. Immers, de richtlijn heeft de nationale steunregelingen niet geharmoniseerd. Daarom moet het Hof, volgens Bot, de Zweedse steunregeling toetsen aan het VWEU en niet aan de richtlijn.

Daarna verwijst Bot naar de Essent-zaak, en herhaalt hij dat een nationale steunregeling “ontegenzeglijk een economisch voordeel [inhoudt] dat groenestroomproducenten in Zweden kan bevoordelen ten aanzien van producenten in andere lidstaten, aangezien eerstgenoemden extra inkomsten verkrijgen uit de verkoop van groenestroomcertificaten, wat neerkomt op een premie voor de productie, terwijl laatstgenoemden slechts een vergoeding krijgen via de verkoop van groene stroom”. Dit vormt voor de advocaat-generaal dus een 'een door artikel 34 VWEU verboden discriminerende beperking van het vrije verkeer van goederen'.

Die beperking kan niet worden gerechtvaardigd door de doelstelling van de bescherming van het milieu. Hierbij verwerpt Bot opnieuw enige verwijzing naar het arrest-Preussen Elektra, omdat volgens hem de juridische en economische context sindsdien volledig veranderd is door de veel verder gaande liberalisering en de meer uitgewerkte invoering van het systeem van garanties van oorsprong. Wel “aanvaard[t] [hij] zonder voorbehoud de stelling dat het gebruik van groene energie, dat de nationale steunregelingen beoogt te bevorderen, bijdraagt aan de bescherming van het milieu door met name de broeikasgasemissies te verminderen”.

Hij is niet overtuigd van de stelling dat het feit dat een groenestroomproducent in een lidstaat in aanmerking kan komen voor een steunregeling die wordt toegepast door een andere lidstaat, noodzakelijkerwijze indruist tegen die doelstelling omdat er volgens hem tot op zekere hoogte verwarring bestaat tussen de doelstellingen van steunregelingen in het algemeen en die van de territoriale beperkingen in het bijzonder.

Bot onderzoekt vervolgens vier mogelijke meer specifieke argumenten voor de rechtvaardigingsgrond van de bescherming van het leefmilieu.

Het eerste argument dat lidstaten de kosten van steunregelingen moeten kunnen beheersen al naar gelang van het potentieel dat zij hebben om de productie uit hernieuwbare energiebronnen te verhogen, overtuigt hem niet omdat niet is aangetoond dat een risico bestaat dat de nationale regelingen inzake groenestroomcertificaten zouden worden ontregeld indien producenten in andere lidstaten daarvoor in aanmerking zouden komen. De toename van het aantal certificaten op de markt van de groenestroomcertificaten kan namelijk worden gecompenseerd door een overeenkomstige verhoging van de quotavereisten, “wat enkel een stap in de goede richting kan betekenen”.

Met het tweede argument wordt aangevoerd dat de grensoverschrijdende handel in groene stroom vereist dat de betrokken lidstaten voorafgaand een samenwerkingsovereenkomst sluiten ter regeling van de verschillende kwesties, waaronder de voorwaarden om groenestroomcertificaten af te leveren, overtuigt hem evenmin.

Het feit dat in het buitenland gelegen installaties in aanmerking kunnen komen voor nationale steunregelingen belet de totstandkoming van samenwerkingsovereenkomsten niet, maar moedigt dit aan.

Met het derde argument stelt men dat het verbod van territoriale beperkingen ertoe zou leiden dat de lidstaten de greep op de samenstelling van hun energiemix zouden verliezen. Volgens de advocaat-generaal “kan deze energiebeleidskeuze toch worden beïnvloed door maatregelen die de Unie vaststelt in het kader van haar milieubeleid, zoals blijkt uit richtlijn 2009/28 zelf, die elke lidstaat bindende doelstellingen oplegt ter zake het verbruik van groene energie, en aldus noodzakelijkerwijs van invloed is op de samenstelling van hun energiemix”.

Met het vierde argument argumenteert men dat groenestroomproducenten à la carte hun steunmaatregelen zullen kiezen. Bot verwijst naar de mogelijkheid om middels samenwerkingsakkoorden tussen lidstaten dit risico te beperken.

Volgens de advocaat-generaal moet daarom richtlijn 2009/38 'ongeldig worden verklaard'. Gelet op de negatieve effecten van een retroactieve ongeldigheid, stelt Bot wel voor om de gevolgen van zijn arrest vanaf de datum van de uitspraak voor 24 maanden te schorsen, zodat de nodige wijzigingen kunnen worden aangebracht aan richtlijn 2009/28.

De bijl voor groenestroomcertificaten wordt steeds botter

Groenestroomcertificaat en eigendomsbescherming

In zijn arrest van 23 januari 2014 ging het Grondwettelijk Hof ook in op het argument van de exploitanten van biogasinstallaties dat de hervorming van het systeem van groenestroomcertificaten het eigendomsrecht, zoals beschermd door artikel 16 van de Grondwet en artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.

Volgens de exploitanten moeten de groenestroomcertificaten gekwalificeerd worden als eigendom, omdat die certificaten een accessorium vormen van de biogasinstallaties en dus deel uitmaken van de eigendom ervan. Verwijzend naar het Nationaal Actieplan voor hernieuwbare energie dat in 2010 meegedeeld is aan de Europese Commissie en naar de quotumverplichting voor de elektriciteitsleveranciers, stellen de exploitanten dat zij legitiem erop konden vertrouwen dat zij aanspraak zouden blijven maken op groenestroomcertificaten gedurende de volledige levensduur van hun installaties.

De systeemwijziging houdt volgens de exploitanten een niet te verantwoorden reglementering van het eigendomsgebruik in. Op basis van het EVRM is een reglementering van eigendomsgebruik slechts mogelijk op voorwaarde, enerzijds, dat is voldaan aan het wettigheidsbeginsel en, anderzijds, dat er een billijk evenwicht bestaat tussen de vereisten van het algemeen belang en het belang van de fundamentele rechten van het individu. Hieraan zou niet voldaan zijn.

Het Grondwettelijk Hof herhaalt eerst zijn gebruikelijke passus over de bescherming van het eigendomsrecht:

B.33. Patrimoniale waarden, zoals vorderingen op grond waarvan de houders ervan kunnen beweren minstens een legitieme en redelijke verwachting te hebben dat zij het effectieve genot van een eigendomsrecht verkrijgen, zijn « eigendom » in de zin van artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol bij het Europees Verdrag voor de rechten van de mens (EHRM, 27 november 2007, Hamer t. België, § 75; grote kamer, 29 maart 2010, Depalle t. Frankrijk, § 63; 18 mei 2010, Plalam S.P.A. t. Italië, § 36), met dien verstande dat die verwachting moet berusten op een 'voldoende grondslag in het interne recht' (EHRM, grote kamer, 28 september 2004, Kopecky t. Slowakije, § 52; grote kamer, 29 maart 2010, Depalle t. Frankrijk, § 63).

Vervolgens verwijst het Hof naar zijn in de bijdrage van gisteren besproken standpunt dat de vroegere regelgeving niet in die zin kon worden geïnterpreteerd dat zij bij de producenten van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen een legitieme verwachting in het leven riep met betrekking tot het behoud van de voorwaarden betreffende het toekennen van groenestroomcertificaten. Daarom stelt het Hof nogal kort en zonder veel motivering:

“Uit de omstandigheid dat de voorwaarden van het stelsel voor de toekomst worden gewijzigd, kan bijgevolg geen schending van het eigendomsrecht van de producenten van groene energie worden afgeleid. Voor het overige tasten de bestreden bepalingen de in het verleden toegekende certificaten op geen enkele wijze aan en brengen zij voor de biogasinstallaties met startdatum vóór 1 januari 2013 geen fundamentele wijzingen met zich mee op het vlak van de minimumsteunregeling.”

In de bijdrage 'Het vertrouwen van de buurman in zijn zonnepanelen' (Jaarboek Energierecht 2011) ging ik uitvoerig in op de vraag of een particuliere eigenaar van zonnepanelen zich zou kunnen baseren op het EVRM om zich te verzetten tegen een gewijzigde steunregelgeving.

Het spreekt voor zich dat al toegekende groenestroomcertificaten en al uitbetaalde minimumaankoopprijzen voor overgedragen groenestroomcertificaten 'eigendom' zijn in de zin van artikel 1. Zij zijn 'verworven', zoals Anatole Boute schreef in zijn bijdrage voor Climate Law:

“Second, it appears incontestable that green certificates or feed-in tariffs represent an economic interest for the eligible producers of electricity from renewable energy or combined heat and power. The ECHR allows that public benefits (as well as rights that are based on legislation) may constitute an economic interest protected under Article 1 of the Protocol. This economic interest seems to be “sufficiently established” for the green certificates that have already been issued.”

Anders is het voor de groenestroomcertificaten die nog niet toegekend zijn. Hierbij gaat het om toekomstige eigendom, die op zich niet beschermd wordt onder het EVRM. Daarom stelt zich de vraag of die eigenaar zich kan beroepen op een gewettigd vertrouwen om die eigendomsbescherming alsnog te claimen. Volgens Boute, die ter onderbouwing van zijn stelling wel geen rechtspraak of rechtsleer aanhaalt, zou hij dit kunnen:

“The issuance of green certificates (…) is often conditional upon proof of actual production of electricity from renewable-energy sources (or combined heat and power) in certified installations. Do producers have the established right to receive support for green electricity if the support schemes are amended or cancelled prior to production of the electricity? The right to receive the support is not yet enforceable. However, support schemes aim to attract private capital in sustainable energy production. Here too, then, investors may legitimately expect that the legal basis they took into account when committing financial obligations would not be retrospectively invalidated to their detriment. For what length of time may investors legitimately expect to benefit from this support? The regulations for the promotion of green electricity often limit the support in time. It can be said that, within this period of time, eligible producers are guaranteed to receive this aid. If the duration of the remuneration is not fixed, investors may still legitimately expect to benefit from support during a reasonable period of time (recoupment period), taking into account the higher investment (and operating) costs of these projects. The owners of production installations that are not completed prior to the amendment of a support scheme are unlikely to be considered as holders of the right to benefit from the support scheme.”

Op basis van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens schreven wij in onze bijdrage dat er echter meer moet zijn dan een eenvoudige hoop op tegemoetkoming, hoe aannemelijk ook, maar er een echt gewettigd vertrouwen moet bestaan, gebaseerd op een wettelijke basis of een juridische akte, zoals een vonnis of een arrest van een rechtbank of een hof. In het arrest-Gratzinger en Gratzingerova stelde het EHRM:

“L’article 1 du Protocole no 1 ne vaut que pour les biens actuels. Un revenu futur ne peut ainsi être considéré comme un « bien » que s’il a déjà été gagné ou s’il fait l’objet d’une créance certaine. En outre, l’espoir de voir reconnaître un droit de propriété que l’on est dans l’impossibilité d’exercer effectivement ne peut non plus être considéré comme un « bien », et il en va de même d’une créance conditionnelle s’éteignant du fait de la non-réalisation de la condition”.

Het feit dat op basis van een opgeheven wet de aanspraakmaker zich kan verzetten tegen de inperking van zijn eigendom door een nieuwe wet, lijkt voor het EHRM niet te volstaan.

Op die manier komt men, zoals het Grondwettelijk Hof terecht deed, opnieuw aan bij de vraag of op basis van het vertrouwensbeginsel, dat door het Hof als een grondwettelijk beginsel beschouwd wordt, een exploitant een legitieme verwachting kan aantonen die beschermd wordt door artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol. Omdat het Hof, zoals hiervoor en gisteren geschreven, van mening is dat er geen sprake kan zijn van een schending van het vertrouwensbeginsel, is er ook geen grond om een schending vast te stellen van het te beschermen eigendomsrecht.

Groenestroomcertificaat en eigendomsbescherming

Vertrouwensbeginsel en groenestroomcertificaten

In het Jaarboek Energierecht 2011 verscheen mijn bijdrage 'Het vertrouwen van de buurman in zijn zonnepanelen'. In die bijdrage onderzocht ik in welke mate natuurlijke personen, handelend als particuliere eigenaars van fotovoltaïsche of PV-installaties voor de opwekking van elektriciteit na de installatie en de aansluiting van die zonnepanelen op het distributienet gedurende de volledige decretaal vastgelegde duur aanspraak kunnen blijven maken op de decretaal vastgestelde minimumsteun die de distributienetbeheerder moet betalen voor een groenestroomcertificaat. Mijn onderzoek was bewust beperkt tot die particuliere natuurlijke personen, eigenaar van een woning die de zonnepanelen plaatst op haar of zijn eigen woning en omvatte niet de situaties waarbij een onderneming of een particulier als professioneel, al dan niet op de daken of eigendommen van een derde, grootschalige installaties plaatst.

Tijdens het schrijven van die bijdrage zocht ik het woord 'investeringszekerheid' op de website van het Vlaams Parlement op. In het voorjaar 2012 vond je op die manier 39 documenten terug. In 35 ervan komen ‘investeringszekerheid' en groenestroomcertificaten in dezelfde tekst terug. In 2014 zijn er sinds 1995 56 documenten beschikbaar met de term 'investeringszekerheid'. 41 ervan bevatten ook de term 'groenestroomcertificaten'.

Het zou wat kort door de bocht zijn om te stellen dat alle andere onderdelen van de Vlaamse samenleving, waarvoor de Vlaamse overheid sinds 1980 al dan niet exclusief bevoegd is, voor het Vlaamse Parlement niet moeten rekenen op ‘investeringszekerheid’. Het was wel treffend dat men zich die ‘investeringszekerheid’, op een beperkt aantal uitzonderingen na, enkel aantrekt bij groenestroomcertificaten.

'Investeringszekerheid', of de meer juridische term 'vertrouwensbeginsel' werden ook aangevoerd door de verzoekende partijen in de vernietigingsprocedure die zij inleidden voor het Grondwettelijk Hof tegen de wijzigingen van het Energiedecreet door het decreet van 12 juli 2012. Zij voerden aan dat de wijziging aan het systeem van groenestroomcertificaten in strijd was met het vertrouwensbeginsel omdat zij haar rechtmatige verwachtingen miskent, zonder dat er een dwingende reden van algemeen belang voorhanden is die het ontbreken van een overgangsregeling kan verantwoorden. In het verlengde van de schending van het vertrouwensbeginsel voerden de ondernemingen actief in de biogassector ook aan dat de decreetgever met de wijzigingen ook het eigendomsrecht, zoals beschermd door de Grondwet en door artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol van het EVRM, schenden. Op het middel geput uit artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol ga ik in een volgend bericht uitgebreid in.

Over het vertrouwensbeginsel herhaalt het Grondwettelijk Hof in zijn arrest van 23 januari 2014 zijn gebruikelijke passus:

B.29.1. Indien de decreetgever een beleidswijziging noodzakelijk acht, vermag hij te oordelen dat zij met onmiddellijke ingang moet worden doorgevoerd en is hij in beginsel niet ertoe gehouden in een overgangsregeling te voorzien. De artikelen 10 en 11 van de Grondwet zijn slechts geschonden indien de overgangsregeling of de ontstentenis daarvan tot een verschil in behandeling leidt waarvoor geen redelijke verantwoording bestaat of indien aan het vertrouwensbeginsel op buitensporige wijze afbreuk wordt gedaan. Dat laatste is het geval wanneer de rechtmatige verwachtingen van een bepaalde categorie van rechtsonderhorigen worden miskend zonder dat een dwingende reden van algemeen belang voorhanden is die het ontbreken van een te hunnen voordele ingestelde overgangsregeling kan verantwoorden.

Het Hof verwees verder uitdrukkelijk naar het advies van de Afdeling Wetgeving van de Raad van State. Hierin had die over het vertrouwensbeginsel geschreven:

8. De hervorming van de steun voor milieuvriendelijke milieuproductie is ingrijpend. Ze heeft ook gevolgen voor al bestaande projecten, waarvoor de toekomstige steun op een andere wijze zal worden berekend, en in de meeste gevallen (beduidend) zal worden teruggeschroefd.
Een dergelijke aanpak kan vragen doen rijzen met betrekking tot het vertrouwensbeginsel of de bescherming van legitieme verwachtingen.
8.1. Als uitgangspunt geldt dat “de voorspelbaarheid en de rechtszekerheid inherent (zijn) aan het begrip zelf van een democratische samenleving”. Dit betekent niet dat, wat de voorwaarden van een subsidiestelsel betreft, de burgers het vertrouwensbeginsel zouden kunnen inroepen om de handhaving ervan te eisen. De decreetgever kan integendeel, in de uitoefening van zijn discretionaire bevoegdheid, dat stelsel voor de toekomst wijzigen. Wel moet hij rekening houden met de impact van de wijzigingen op de al aangegane investeringen.
Uit verscheidene bepalingen van het voorstel blijkt dat de indieners wel degelijk met de impact van de voorgestelde maatregelen rekening hebben gehouden. (...)
8.2. In zoverre bepaalde categorieën producenten – in het bijzonder, gelet op artikel 8 van het voorstel, de eigenaars van fotovoltaïsche installaties – ondanks het voorgaande, toch minder steun zullen ontvangen (...) moet worden opgemerkt dat de begunstigden geen gewettigde verwachtingen kunnen hebben om een vorm van overcompensatie te blijven genieten, ten laste van de distributienetbeheerders en ultiem de energieconsument. In zoverre die steun toekomt aan ondernemingen, moet er trouwens voor gewaakt worden dat ze geen verboden staatssteun wordt, in de zin van artikel 107 van het Verdrag over de werking van de Europese Unie. Dat zou onder meer het geval zijn als de steunregeling aanleiding kan geven tot overcompensatie.
De voorliggende regeling corrigeert slechts de steun die de producenten van groene energie in de toekomst zullen ontvangen. De steunmaatregelen worden zo uitgewerkt dat ook de bestaande investeringen volledig zullen kunnen worden terugverdiend, ook al zal dit voor de betrokken producenten minder winstgevend zijn dan onder de thans vigerende regeling.
In die omstandigheden lijkt het voorstel, zelfs indien de te verwachten financiële opbrengsten voor al gemaakte investeringen in groenestroomproductie in het algemeen en zonne-energie in het bijzonder, in de toekomst verminderd zullen worden, niet in strijd met het vertrouwensbeginsel.

Het Grondwettelijk Hof verwijst daarnaast naar artikel 7.1.4 Energiedecreet dat aan de Vlaamse regering de verplichting oplegt om een driejaarlijks evaluatierapport voor te leggen aan het Vlaams Parlement. Dit artikel bouwt verder op het vroegere artikel 23, § 4, en 25bis van het Elektriciteitsdecreet die een regelmatige evaluatie van de effecten en de kosteneffectiviteit van het systeem groenestroomcertificaten verplicht maakte. De decreetgever is er volgens het Hof

“steeds van uitgegaan dat bepaalde omstandigheden hem ertoe kunnen noodzaken het stelsel van de groenestroomcertificaten te wijzigen en dat het om die reden is aangewezen om te voorzien in een evaluatie van het stelsel.”

Daarom oordeelt het Grondwettelijk Hof:

“De belanghebbenden konden aldus uit de decretale regelgeving betreffende de groene energie niet afleiden dat de voorwaarden van het stelsel onverkort en voor altijd zouden blijven gelden. Dit geldt des te meer voor ondernemingen in de energiesector, vermits zij beroepsmatig handelen en in die hoedanigheid zich ervan bewust dienen te zijn dat de voorwaarden van het stelsel door de bevoegde overheid voor de toekomst kunnen worden gewijzigd wanneer de sociaal-economische gegevens waarop dat stelsel is gestoeld, zijn gewijzigd.”

Opvallend lijkt wel dat het Hof artikel 7.1.6, § 4, Energiedecreet, waarin de decreetgever de Vlaamse overheid verplicht "om de geleden schade voor bestaande installaties te vergoeden als de minimumsteun door een beslissing van de Vlaamse overheid niet langer wordt toegekend", niet bespreekt. Op het eerste zicht zou men op basis hiervan kunnen argumenteren dat de Vlaamse overheid geen wijzigingen aan het systeem van groenestroomcertificaten, op basis waarvan men een investeringsbeslissing genomen heeft, kan doorvoeren zonder de schade die uit zulke wijzigingen zouden voortvloeien te vergoeden. Men verliest dan echter uit het oog dat artikel 7.1.6, § 4, Energiedecreet enkel betrekking heeft op een vergoeding van de schade die ontstaat door het niet langer uitbetalen van de minimumsteun voor groenestroomcertificaten die hiertoe in aanmerking komen. Een wijziging van de manier waarop die groenestroomcertificaten al dan niet worden toegekend, waarna men van de minimumsteun zou kunnen genieten, lijkt niet onder die beschermingsbepaling te vallen.

Vertrouwensbeginsel en groenestroomcertificaten

Grondwettelijk Hof vernietigt (opnieuw) bepalingen van het Energiedecreet

Op vraag van Aspiravi (vertegenwoordigd door Tom Schoors) en de ondernemingen die actief zijn in de biogassector (vertegenwoordigd door Jeroen De Coninck) heeft het Grondwettelijk Hof gisteren twee bepalingen van het Energiedecreet vernietigd.

Met de hervorming van het systeem van groenestroomcertificaten door het decreet van 13 juli 2012, wou de decreetgever
1. investeerders zekerheid bieden door voldoende steun te geven om investeringen in een technologie rendabel te maken, waardoor voor bedrijven de investeringsrisico’s beperkt worden en voor de gezinnen de terugverdientijd van een investering binnen een redelijke termijn wordt gehouden;
2. de maatschappelijke kosten zo beperkt mogelijk te houden en verstandig te spreiden, wat van groot belang is om het draagvlak voor hernieuwbare energie te vrijwaren en de energiefactuur van gezinnen en bedrijven onder controle te houden.

Het gewijzigde artikel 7.1.1 Energiedecreet maakt voor de toekenning van groenestroomcertificaten een onderscheid tussen installaties met een startdatum voor of na 1 januari 2013. Bij installaties met een startdatum voor 1 januari 2013 geldt paragraaf 1 van dit artikel; bij installaties met een startdatum na 1 januari 2013 geldt paragraaf 2 van dit artikel.

Voor installaties met een startdatum voor 1 januari 2013 worden de groenestroomcertificaten gedurende een termijn van tien jaar toegekend. Voor die installaties blijven de groenestroomcertificaten maandelijks toegekend per schijf van 1000 kWh opgewekte elektriciteit. Het resterende aantal kWh wordt overgedragen naar de volgende maand.

De termijn van tien jaar kan verlengd worden, op vraag van de certificaatgerechtigde aan het VEA,

“voor de periode die nodig is om het aantal groenestroomcertificaten te ontvangen dat overeenkomt met het aantal groenestroomcertificaten, toe te kennen volgens het aantal vollasturen dat voor de betreffende projectcategorie en overeenstemmend met het initieel geïnstalleerde nominaal vermogen uit hernieuwbare energiebronnen werd gehanteerd”. Hieraan zijn een aantal voorwaarden verbonden.

Een verlenging van de termijn van tien jaar kan ook aangevraagd worden bij het VEA voor de resterende afschrijvingstermijn van de oorspronkelijke of latere investeringen in de installatie en maximum voor twee keer vijf jaar. Die latere investeringen moeten betrekking hebben op investeringen die minstens:
a) 20 % van de oorspronkelijke investering; en
b) 100 000 euro bedraagt; en
c) uitsluitend essentiële componenten betreft met het oog op groenestroomproductie.

Volgens de memorie van toelichting komen de bijkomende investeringen voor zover die uitgaven betrekking hebben op werkzaamheden die worden gerealiseerd voor 1 januari 2013. Dit blijkt ook duidelijk uit artikel 12.3.2, § 2, eerste lid, laatste zin, Energiebesluit:

“De bijkomende investeringen komen enkel in aanmerking voor zover de uitgaven gebeurd zijn voor 1 januari 2013.”

Met het decreet van 12 juli 2013 werd de tekst van het Energiedecreet aangepast om de bedoeling van de decreetgever te verduidelijken.

Het is deze bepaling over de verlenging van de termijn van tien jaar op basis van de afschrijvingstermijn van de investeringen dat het Grondwettelijk Hof deels vernietigde in zijn arrest van 23 januari 2014.

Volgens het Grondwettelijk Hof

“roept de voorwaarde betreffende het tijdstip waarop een extra investering wordt uitgevoerd, een verschil in behandeling in het leven tussen exploitanten die extra investeringen uitvoeren, naargelang dat gebeurt binnen de reguliere steunperiode (in beginsel tien jaar na de eerste ingebruikname van de installatie), in voorkomend geval verlengd op basis van niet-gepresteerde vollasturen, dan wel buiten die periodes”.

Dit verschil in behandeling is volgens het Hof niet verantwoord:

“Ten aanzien van de met de in artikel 7.1.1, § 1, vierde lid, van het Energiedecreet bedoelde verlengingsperiode nagestreefde doelstelling om de rendabiliteit van installaties met startdatum vóór 1 januari 2013 te waarborgen, is het criterium van het ogenblik waarop een extra investering wordt uitgevoerd niet relevant, zodat het daaruit voortvloeiende verschil in behandeling niet redelijk is verantwoord. Ofschoon de doelstelling om de kostenefficiëntie van het stelsel van de groenestroomcertificaten te verhogen legitiem is, kan die doelstelling niet worden aangewend om, zonder objectieve en redelijke verantwoording, verschillen in behandeling in het leven te roepen tussen exploitanten van installaties met startdatum vóór 1 januari 2013.”

Het Grondwettelijk Hof lijkt verbaasd te zijn dat de Vlaamse decreetgever de opmerkingen van de VREG over dit artikel naast zich neer heeft gelegd, zonder enige verantwoording. Het Hof geeft terloops ook een sneer richting het Vlaams Parlement:

“Noch uit de parlementaire voorbereiding - die overigens geen verslag bevat van de artikelsgewijze bespreking en stemming in de bevoegde commissie van het Vlaams Parlement -, noch uit de memories van de Vlaamse Regering, kan worden afgeleid om welke redenen de decreetgever het niet opportuun heeft geacht de suggestie van de VREG te volgen.”

Het Hof geeft hiermee aan dat het vooral de voorwaarde is dat de investeringen moesten zijn gedaan voordat de termijn van tien jaar na de eerste ingebruikname van de installatie of voordat de bijkomende termijn op basis van de vollasturen verstreken zijn. Met andere woorden, ook voor zeer oude installaties moeten zeer recente investeringen, weliswaar uitgevoerd voor 1 januari 2013, aanleiding kunnen geven tot een verlenging van de steunperiode.

Het feit dat de decreetgever bepaalt heeft dat de investeringen moesten zijn uitgevoerd voor 1 januari 2013 (of 31 juli 2013, volgens het decreet van 12 juli 2013) is voor het Hof geen steen des aanstoots:

"Voor het overige is het ten aanzien van de doelstelling om de kostenefficiëntie van het stelsel van de groenestroomcertificaten te verhogen zonder afbreuk te doen aan de « aangegane engagementen », niet zonder redelijke verantwoording dat extra investeringen in rekening worden gebracht indien zij zijn uitgevoerd en in gebruik genomen vóór 1 juli 2013, terwijl dat niet het geval is voor investeringen die na die datum worden uitgevoerd en in gebruik worden genomen, vermits de exploitanten in het laatste geval op de hoogte zijn van het feit dat hun extra investeringen niet in rekening worden gebracht voor de verlenging van de steun. De decreetgever vermocht daarbij van oordeel te zijn dat dient te worden voorkomen dat de exploitanten van installaties tot opwekking van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen na de aankondiging van de nieuwe regeling maatregelen zouden nemen die de door de decreetgever nagestreefde doelstellingen in het gedrang zouden kunnen brengen."

Het Hof verzet zich dus, zoals de VREG dat eerder deed in zijn advies van 20 juni 2012 tegen het feit dat recente investeringen in oude installaties, uitgevoerd voor 1 januari 2013, geen aanleiding kunnen geven tot een verlenging van de steunperiode. De VREG had hierover gesteld:

“Er zijn echter heel wat groenestroomproductie-installaties die voor 2002 in gebruik werden genomen, maar waarvoor de voorbije jaren nog belangrijke investeringen werden uitgevoerd.
Vb. een installatie voor de productie van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen werd in dienst genomen in 1980. De toekenning van groenestroomcertificaten aan deze installatie wordt stopgezet vanaf de inwerkingtreding van het decreet. Dit gezien productie-installaties met een startdatum voor 1 januari 2013 enkel groenestroomcertificaten ontvangen gedurende een periode van 10 jaar na de eerste ingebruikname, en dit overeenkomstig het nieuwe artikel 7.1.1, § 1, tweede lid, van het Energiedecreet. Een eenmalige verlenging van 5 jaar, zoals bedoeld in art. 7.1.1, § 1, vierde lid, zou ingaan na het verstrijken van de oorspronkelijke termijn van 10 jaar (in casu dus 1990). Indien de investering pas gebeurd zou zijn in 2008, heeft dit natuurlijk geen zin. Hiermee wordt duidelijk niet de bedoelde investeringszekerheid geboden.”

De gevolgen van het arrest zijn dan ook beperkt tot die 'oude installaties' met 'recente investeringen voor 1 januari 2013.

Het Hof vernietigt daarnaast ook de voorwaarde dat de bijkomende investering minstens 20% van de initiële investering moet bedragen:

"Gelet op het gegeven dat de decreetgever de in artikel 7.1.1, § 1, van het Energiedecreet bedoelde verlengingsperiodes precies heeft ingevoerd met het oog op het zoveel mogelijk waarborgen van de rendabiliteit van installaties met startdatum vóór 1 januari 2013, blijkt de drempel van 20 pct. ook ten aanzien van de doelstelling om de kostenefficiëntie van het stelsel te verhogen evenwel onevenredig."

Grondwettelijk Hof vernietigt (opnieuw) bepalingen van het Energiedecreet

Exclusiviteitsclausules kunnen niet voor elektriciteitscontracten met grote afnemers

Anders dan bij aardgas (zie onze bijdrage hieronder) bepalen de Derde Elektriciteitsrichtlijn en de Elektriciteitswet duidelijk:

"De niet-huishoudelijke afnemers die op het transmissienet zijn aangesloten, hebben het recht om met verschillende leveranciers tegelijk contracten af te sluiten." (artikel 15, § 3, Elektriciteitswet)

Tegen algemene of bijzondere voorwaarden van elektriciteitsleveranciers die hierop een uitzondering zouden maken en dus een exclusiviteitsclausule zouden opnemen, kan de CREG uiteraard wel optreden op basis van artikel 23, § 3, 8°, Elektriciteitswet.

Exclusiviteitsclausules kunnen niet voor elektriciteitscontracten met grote afnemers

Exclusiviteitsbepalingen in aardgascontracten en exclusieve reprimandes van de CREG

De Tijd berichtte gisteren over het 'in der minne' schikken door de CREG van 'illegale praktijken' van een 'prominente energieleverancier' in zijn leveringscontracten voor aardgas. Kamerlid Kristof Calvo (Groen) vond het niet kunnen dat de CREG hierover niet publiek berichtte: “Als er zaken wettelijk niet in orde zijn, is het de opdracht van de CREG om dat formeel aan te kaarten. Nu lijkt het alsof iets onwettelijk geregeld kan worden door een goed gesprek.”

Die 'illegale praktijken' zouden erin bestaan dat die 'prominente energieleverancier' in zijn leveringscontracten voor aardgas aan grote afnemers had bepaald dat die afnemers aardgas enkel van hem konden aankopen en dus niet bijkomend van (een) andere leverancier(s).

Over zulke exclusiviteitsbedingen bepaalt artikel 41.1, k) van de Derde Aardgasrichtlijn 2009/73/EG dat een nationale reguleringsinstantie, zoals de CREG, moet

“toezicht houden op het vóórkomen van restrictieve contractuele praktijken, met inbegrip van exclusiviteitsbepalingen, die grote niet-huishoudelijke afnemers kunnen weerhouden van, of hen beperkingen kunnen opleggen met betrekking tot een keuze, voor het gelijktijdig sluiten van overeenkomsten met meer dan een leverancier, en in voorkomend geval de nationale mededingingsautoriteiten van dergelijke praktijken in kennis stellen.”

Op basis van dit artikel moet een nationale regulator 'toezicht houden' op het 'voorkomen' van 'restrictieve contractuele praktijken' en 'in voorkomend geval' 'de nationale mededingingsautoriteiten van dergelijke praktijken in kennis stellen'.

De bepaling verbiedt op zich dus niet een exclusiviteitsbeding in een leveringscontract aan een niet-huishoudelijke afnemer.

In het voorstel van de Europese Commissie voor een Derde Gasrichtlijn kwam deze bepaling niet voor. De Europese Commissie wou de nationale regulatoren wel

“het toezicht [geven] op vervalsing of beperking van de mededinging in samenwerking met de mededingingsautoriteiten, inclusief het verstrekken van alle relevante informatie, waarbij relevante gevallen worden voorgelegd aan de relevante mededingingsautoriteiten”.

Die tekst werd door het Europees Parlement als volgt geamendeerd:

“Toezicht houden op het vóórkomen van restrictieve contractuele praktijken, met inbegrip van exclusiviteitsbepalingen, die niet-huishoudelijke afnemers kunnen weerhouden van of hen beperkingen kunnen opleggen met betrekking tot een keuze voor het gelijktijdig sluiten van overeenkomsten met meer dan een leverancier; in voorkomende gevallen stellen de nationale regelgevende instanties de nationale mededingingsautoriteiten van dergelijke praktijken in kennis.”

Dit voorstel moet samengelezen worden met het voorstel tot invoeging van een overweging 11bis:

“Om de concurrentie op de interne markt voor gas te versterken, moeten niet-huishoudelijke klanten hun leveranciers kunnen kiezen en gasleveringscontracten met diverse leveranciers kunnen afsluiten. Deze consumenten dienen te worden beschermd tegen exclusiviteitsclausules die tot gevolg hebben dat concurrerende en/of aanvullende aanbiedingen uitgesloten worden.”

Als motivering voor die overweging stelt het Europees Parlement:

“De richtlijn moet de consument in staat stellen te profiteren van lagere energieprijzen en moet dus voorkomen dat de huidige marktbeheersende leveranciers exclusiviteitsbepalingen opnemen in de contracten met hun klanten. Als gevolg van exclusiviteitsbepalingen kunnen niet-huishoudelijke klanten niet met meerdere leveranciers in zee gaan, waardoor zij aanzienlijk op hun energierekening zouden besparen.”

Belangrijk in die motivering is dat de 'huidige marktbeheersende leveranciers' worden geviseerd en dus niet alle vormen van exclusiviteitsbedingen.

Het voorstel van het Europees Parlement is uiteindelijk bijna letterlijk overgenomen door de Raad en opgenomen in artikel 41.1 van de Richtlijn.

Die Europese bepaling is omgezet in het Belgisch recht door de wet van 8 januari 2012, die de bepalingen over de bevoegdheid van de CREG in de aardgasmarkt wijzigde. Het nieuwe artikel 15/14, § 2, 18°, Gaswet bepaalt dus dat de CREG moet

“toezien op het opduiken van beperkende contractuele praktijken, met inbegrip van exclusiviteitsbedingen, die niet-residentiële afnemers aangesloten op het aardgasvervoersnet zouden verhinderen om tegelijk met meer dan één leverancier contracten af te sluiten of die hun keuze ter zake zouden kunnen beperken en, in voorkomend geval, de Belgische Mededingingsautoriteit van deze praktijken op de hoogte brengen”.

Op zich bevatten artikel 41.1, k) Derde Gasrichtlijn noch artikel 15/14, § 2, 18°, Gaswet een verbod op exclusiviteitsbedingen. De CREG moet enkel toezien op het bestaan van zulke bedingen en vervolgens de Belgische Mededingingsautoriteit hiervan op de hoogte brengen.

De Belgische Mededingingsautoriteit zal dat exclusiviteitsbeding dan moeten beoordelen in het licht van artikel IV.1 van Boek IV van het Wetboek Economisch Recht, waarbij het zal moeten rekening houden, overeenkomstig artikel IV.4 met de Groepsvrijstellingsverordening 330/2010/EU en de de minimis-bekendmaking van de Europese Commissie. In de haar richtsnoeren inzake verticale beperkingen schrijft de Europese Commissie over een exclusiviteitsbeding tussen een leverancier en een afnemer (merkexclusiviteit, randnummer 131:

"Merkexclusiviteit is krachtens de groepsvrijstellingsverordening vrijgesteld indien elk van de marktaandelen van zowel de leverancier als de afnemer niet meer dan 30 % bedraagt en mits de duur van het niet- concurrentiebeding niet langer dan vijf jaar is. Boven de marktaandeeldrempel of in geval van overschrijding van de maximale looptijd van vijf jaar gelden de in het resterende gedeelte van deze afdeling vervatte richtsnoeren voor het beoordelen van individuele gevallen."

Een exclusiviteitsbeding is dus maar 'illegaal' als dit ook zo zou zijn volgens Europees mededingingsrecht.

Die beoordeling komt, zoals gezegd, enkel aan de Belgische Mededingingsautoriteit toe. De CREG beschikt hiertoe over geen enkele bevoegdheid, behalve het opmerken van het bestaan van zulke bedingen en het hierover informeren van de Mededingingsautoriteit. De CREG moet de leveranciers die zulke bedingen hanteren dus niet 'op het matje roepen' of uitnodigen voor een goed gesprek.

Uiteraard zou het geen kwaad mogen kunnen dat de CREG, als zij zulke bedingen vaststelt en in de mate dat zij kan aangeven dat die Europees mededingingsrechtelijk problematisch kunnen zijn, hierover overleg pleegt met de leverancier in kwestie. Het zou de transparantie van de toepasselijke regels echter ten dienste komen mocht de CREG, liefst in samenspraak met de Belgische Mededingingsautoriteit, publiek duidelijk maken waarom bepaalde contractuele bepalingen vanuit Europees mededingsperspectief, mede gelet op de Groepsvrijstellingsverordening en de de minimis bekendmaking aanvaardbaar zijn.

Het zou misschien nog beter zijn mocht het directiecomité van de CREG niet toeteren over stappen die ze zet waarvoor ze eigenlijk niet bevoegd is.

Exclusiviteitsbepalingen in aardgascontracten en exclusieve reprimandes van de CREG