De sjimpansee doet niet mee

Hieronder staat de verkorte versie van de slides die Tim Vermeir gisteren gebruikte tijdens de voorstelling van het Jaarboek Energierecht 2013.

De sjimpansee doet niet mee from Tim Vermeir

De sjimpansee doet niet mee

Het dreigende einde van het systeem van groenestroomcertificaten

Gisteren verscheen de conclusie van advocaat-generaal Yves Bot in de procedure voor het Hof van Justitie op prejudiciële vraag van de rechtbank van eerste aanleg van Brussel in de zaak tussen Essent Belgium en de VREG. De advocaat-generaal komt tot de vernietigende beoordeling dat één van de twee pijlers van het Vlaamse systeem van groenestroomcertificaten, de certificatenverplichting in hoofde van de toegangshouder of leverancier, in strijd is met het vrij verkeer van goederen.

De eerste pijler van het Vlaamse systeem van groenestroomcertificaten is dat elke producent wiens installatie aangesloten is op het transmissie- of distributienet in het Vlaamse gewest een aantal groenestroomcertificaten ontvangt per eenheid geproduceerde elektriciteit op basis van hernieuwbare energiebronnen. Voor installaties met startdatum voor 1 januari 2013 kent de VREG één groenestroomcertificaat toe per 1000 kWh geproduceerde elektriciteit. Voor installaties met startdatum na 1 januari 2013 kent de VREG groenestroomcertificaten toe voor elke 1 000 kWh elektriciteit opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen, vermenigvuldigd met de van toepassing zijnde bandingfactor.

De leveranciers zijn op hun beurt verplicht om jaarlijks een hoeveelheid groenestroomcertificaten in te leveren, functie van de hoeveelheid elektriciteit die zij het voorgaande jaar leverden op toegangspunten in het Vlaamse Gewest en (sinds 1 januari 2013) ook functie de 'totale bandingcoëfficiënt (de verhouding tussen het aantal toegekende groenestroomcertificaten in een bepaald jaar en de totale productie van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen in datzelfde jaar). Volgens de bepalingen van het Elektriciteitsdecreet, maar ook van het Energiedecreet, kan enkel met ingeleverde Vlaamse groenestroomcertificaten rekening worden gehouden. Voor niet-Vlaamse groenestroomcertificaten is een besluit van de Vlaamse regering nodig die de leveranciers de mogelijkheid geeft om die te gebruiken in het kader van de certificatenverplichting.

Essent Belgium heeft in het vorige decennium naast Vlaamse groenestroomcertificaten ook steevast buitenlandse groenestroomcertificaten willen indienen bij de VREG. Die heeft die niet-Vlaamse groenestroomcertificaten steevast geweigerd in kader van de certificatenverplichting, omdat de Vlaamse regering zulk voormeld besluit nog niet genomen had. Bijgevolg legde de VREG een administratieve geldboete op.

Essent was niet de enige leverancier die niet-Vlaamse groenestroomcertificaten wilde indienen. Dat deden bv. ook Nuon Belgium en Electrabel.

Tegen de opgelegde administratieve geldboete verzetten de leveranciers zich bij de Raad van State. Die verklaarde zich in 2010 uiteindelijk niet bevoegd. Essent, met als advocaat confrater Haverbeke, vorderde voor de rechtbank van eerste aanleg de niet-betaling van de administratieve geldboete, die intussen wel al betekend was door de Vlaamse belastingsadministratie, wat bij een aantal andere leveranciers niet zeker het geval is geweest. De rechtbank van eerste aanleg te Brussel stelde in dit kader een aantal prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie.

In die procedure kadert de conclusie van advocaat-generaal Yves Bot.

Verenigbaar met richtlijn 2001/77

De advocaat-generaal volgt daarin de stelling van de Vlaamse overheid en van de Europese Commissie dat de specifieke Vlaamse regeling van groenestroomcertificaten verenigbaar is met de richtlijn 2001/77 omdat het specifieke Vlaamse systeem een verschillende doelstelling heeft dan het systeem van garanties van oorsprong dat ingesteld is door richtlijn 2001/77. Garanties van oorsprong moeten door andere lidstaten erkend worden, maar 'uitsluitend als bewijs' dat de elektriciteit is geproduceerd uit hernieuwbare energiebronnen. Richtlijn 2001/77 bevat dus niet de eis dat garanties van oorsprong van buitenlandse producenten in aanmerking worden genomen in het kader van een nationale steunregeling, zoals bv. het systeem van groenestroomcertificaten.

Ongerechtvaardigde discriminerende belemmering van het vrij verkeer van goederen

Volgens de advocaat-generaal belemmert de certificatenverplichting van de leveranciers onder de Vlaamse regelgeving wel het handelsverkeer tussen de lidstaten op discriminerende wijze belemmert zonder dat dit wordt gerechtvaardigd door dwingende eisen van milieubescherming.

In deze zaak zijn volgens Yves Bot de regels betreffende het vrije verkeer van goederen, opgenomen in artikel 28 VWEU, wel degelijk van toepassing. Richtlijn 2001/77 harmoniseert immers de steunregelingen voor hernieuwbare energie niet. De lidstaten blijven verplicht om de in het VWEU opgenomen vrijheden, waaronder vrij verkeer van goederen, te waarborgen.

Voor de advocaat-generaal is het duidelijk dat het Vlaamse systeem van invloed kan zijn op de invoer van groene elektriciteit uit het buitenland. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is elektriciteit een goed, zodat het verkeer van dit goed overeenkomstig artikel 28 VWEU in beginsel niet mag worden beperkt.

Zulke beperking is er, volgens de advocaat-generaal. Een beperking van het vrij verkeer van goederen is, volgens vaste rechtspraak na Dassonville en Cassis de Dijon, iedere handelsregeling van de lidstaten die de handel binnen de Unie al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren.

De certificatenverplichting belet elektriciteitsleveranciers volgens Bot “weliswaar niet om groene elektriciteit uit andere lidstaten van de Unie of de EER in te voeren, maar kan, zij het indirect, het verkeer van groene elektriciteit belemmeren”: (i) de Vlaamse producenten van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen worden “immers economisch bevoordeeld ten opzichte van andere producenten van groene elektriciteit, aangezien zij door de verkoop van groenestroomcertificaten extra inkomsten hebben naast die uit de verkoop van elektriciteit” en (ii) leveranciers zullen geneigd zijn om Vlaamse elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen aan te kopen eerder dan buitenlandse omdat de leveranciers sowieso nog Vlaamse GSC's moeten aankopen. Volgens de advocaat-generaal is de Vlaamse regeling een belemmering van het vrij verkeer van goederen (“een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking”). Daarenboven is de regeling discriminerend. Voor die discriminatie is geen enkel verantwoording: “[E]lektriciteit met een groenestroomcertificaat is niet „groener” dan elektriciteit met een garantie van oorsprong. Het enige verschil tussen beide is hun geografische herkomst.”

Die discriminerende belemmering is volgens Bot niet gerechtvaardigd, ook niet door dwingende vereisten op het gebied van de bescherming van het milieu.

In de zaak PreussenElektra had het Hof van Justitie aanvaard dat de specifieke Duitse opkoopverplichting van lokaal geproduceerde elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen gerechtvaardigd was omdat (i) de liberalisering van de elektriciteitsmarkt op dat moment nog verre van optimaal was, waardoor „toch nog bepaalde belemmeringen met betrekking tot de handel in elektriciteit tussen de lidstaten zullen blijven bestaan” en (ii) omwille van de kenmerken van elektriciteit, waardoor, „zodra zij in het transmissie‑ of distributienetwerk is opgenomen, [het] moeilijk is om de oorsprong ervan en met name de energiebron waaruit zij is geproduceerd, vast te stellen”. Yves Bot schrijft dat “de juridische context van zowel de interne markt voor elektriciteit als de bevordering van hernieuwbare energie is veranderd, zodat de eerste twee rechtvaardigingsgronden volgens mij niet meer kunnen worden aangevoerd”. Daarenboven had “”de invoering van garanties van oorsprong door richtlijn 2001/77 juist tot doel om het hernieuwbare karakter van de geproduceerde elektriciteit te waarborgen”, waarbij hij in een voetnoot wel erkent dat “de oorsprong van elektriciteit niet meer traceerbaar is zodra zij aan het net wordt geleverd”. Bot is ook niet overtuigd door een rechtvaardigingsgrond betreffende de vermindering van de uitstoot van broeikasgassen “aangezien de in een andere lidstaat van de Unie of de EER geproduceerde elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen in dezelfde mate bijdraagt aan het verminderen van broeikasgasemissies in het Vlaamse Gewest als de aldaar geproduceerde elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen”, wat ook zijn collega Jacobs schreef in de zaak-PreussenElektra.

Een verantwoording kan ook niet worden gevonden in het doel om de leverings‑ en voorzieningszekerheid van energie te waarborgen. Die is niet aan de orde ten aanzien van derde landen. De interne leverings‑ en voorzieningszekerheid “kan worden vergroot door de ontwikkeling van koppelingen tussen netten, zodat, door diversificatie van de levering en voorziening, de beperkingen kunnen worden gecompenseerd die hernieuwbare energie kent uit het oogpunt van het doel om de continuïteit van de levering van elektriciteit te garanderen”.

Ook het argument dat richtlijn 2001/77 nationale streefcijfers bevat die mogelijk niet worden gehaald indien de overheidssteun toegankelijk wordt gemaakt voor alle buitenlandse producenten van groene elektriciteit, overtuigt Bot niet.

Volgens de Europese Commissie kan er rekening worden gehouden met ingevoerde groene elektriciteit wanneer wordt nagegaan of de lidstaat van invoer zijn streefcijfer heeft gehaald. De advocaat-generaal “begrijp[t] dan ook niet hoe de invoer van groene elektriciteit uit het buitenland het realiseren van nationale streefcijfers in het gedrang zou kunnen brengen”. Hij beschouwt “de bescherming van het milieu als een gemeenschappelijk beleid van de Unie (...) die niet zuiver nationaal [wordt] aangepakt, maar in het kader van een dynamiek op Europees niveau, in het bijzonder wat de strijd tegen de klimaatverandering betreft”.

De advocaat-generaal is ten slotte “zeer terughoudend om de woordbreuk [van de Vlaamse overheid], die niet kan worden gerechtvaardigd uit hoofde van de bescherming van het milieu, goed te keuren.” De huidige Vlaamse regeling blijkt niet in overeenstemming te zijn met de verplichtingen die de Vlaamse regering is aangegaan bij de aanmelding van die regeling in het kader van de Verdragsbepalingen inzake staatssteun. In die aanmelding had België geschreven:

“[p. 3] De groenestroomcertificaten worden gekocht van producenten die stroom opwekken uit hernieuwbare bronnen of producenten met kwalitatieve warmtekrachtinstallaties. Deze producenten moeten niet gevestigd zijn in het Vlaams Gewest. De reguleringsinstantie gaat de echtheid van de van buiten het Vlaams Gewest afkomstige groenestroomcertificaten na door de certificaten van oorsprong van de [p. 4] elektriciteit te controleren. De reguleringsinstantie zal gebruik maken van het kader dat thans wordt ontwikkeld in de verwachte EU-richtlijn betreffende de bevordering van elektriciteit en hernieuwbare energiebronnen op de interne elektriciteitsmarkt. De Vlaamse autoriteiten hebben zich ertoe verbonden de verkoop van groenestroomcertificaten te verbieden indien de betrokken, in het Vlaams Gewest uit hernieuwbare energiebronnen geproduceerde elektriciteit wordt uitgevoerd.(...) [p. 9] De Vlaamse autoriteiten zullen het systeem evalueren in de loop van het tweede jaar. Artikel 24 van de aangemelde regeling geeft de Vlaamse autoriteiten de mogelijkheid om te bepalen welke groenestroomcertificaten in aanmerking komen om te voldoen aan het aan de verdelers opgelegde vereiste aantal groenestroomcertificaten. Dit artikel werd opgenomen om het systeem te kunnen aanpassen in geval van een dreigende overcompensatie. De Vlaamse autoriteiten hebben de Commissie verzekerd dat het systeem op passende wijze zal worden aangepast wanneer overcompensatie wordt verwacht.”

Wat zijn de mogelijke gevolgen?

Uiteraard komt het enkel aan het Hof van Justitie toe om uiteindelijk te beoordelen of het systeem van de certificatenverplichting al dan niet strijdig is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Als het Hof de conclusie van advocaat-generaal Yves Bot niet volgt, dan bestaat de kans dat het systeem overeind blijft. Als het Hof de conclusie wel volgt, dan zal de VREG theoretisch verplicht zijn om ook Europese garanties van oorsprong te aanvaarden in het kader van de certificatenverplichting. Omdat die garanties van oorsprong veel goedkoper zijn dan de marktprijs van de groenestroomcertificaten, zal die marktprijs instorten. Alle producenten zullen hun groenestroomcertificaten verkopen aan de distributienetbeheerders tegen de decretaal voorziene minimumsteun. De distributienettarieven, die bevroren zijn tot eind 2014 (en volgens berichten bevroren zouden blijven tot 2016) zullen, onder druk van de netbeheerders, die met massale meeruitgaven geconfronteerd worden, substantieel verhoogd worden.

Het dreigende einde van het systeem van groenestroomcertificaten