Prijsregulering (bis): het vergeten artikel 23ter elektriciteitswet en 15/14ter Gaswet

Op 1 maart besliste de federale regering in eerste lezing om vanaf 1 april 2012 de opwaartse indexering van variabele tariefformules voor elektriciteit en gas te beperken. Een opwaartse indexering mag slechts doorgerekend worden aan de huishoudelijke klant en KMO voor zover die niet hoger is dan de referentiewaarde van april. Dit betekent dat elke leverancier een maximumprijs dient te respecteren voor elk variabel product dat hij verkoopt, die wordt bepaald aan de hand van de waarde van de parameters van april.

Ondertussen zal de Koning, op voorstel van de CREG, een exhaustieve lijst publiceren met toegelaten criteria voor de uitwerking van indexeringsparameters. De wetgever wil hiermee bereiken dat de parameters beantwoorden aan transparante, objectieve en niet-discriminatoire criteria die de werkelijke toeleveringskosten dekt.

De eerste voorstellen inzake prijsregulering werden ondertussen meer dan een jaar gelanceerd naar aanleiding van het interprofessioneel akkoord. Pas op 8 januari 2012 zijn die (herwerkte) voorstellen wet geworden. Nu twee maanden later zullen ze al gewijzigd worden.

Vandaag bepaalt de wet dat alle variabele contracttypen moeten aangemeld worden aan de CREG. De variabele energieprijs kan slechts 4 keer op een jaar geïndexeerd worden. Na elke indexering gaat de CREG, na advies van de Nationale Bank, na of de indexeringsformule correct werd toegepast. Daarnaast moet elke prijsverhoging die niet het gevolg is van een indexering, of die niet het gevolg is van een beslissing van een overheid, regulator, netbeheerder gemotiveerd aangemeld worden aan de CREG. Pas na goedkeuring van de CREG, dit na advies van de Nationale Bank, mag de prijsverhoging toegepast worden. Is de CREG van oordeel dat de verhoging niet gerechtvaardigd is, zal zij onderhandelen met de leverancier over het niveau van de variabele prijs. Leidt deze onderhandeling niet tot een akkoord kan de CREG alsnog de prijsverhoging verwerpen.

De hele regeling wordt geëvalueerd eind 2014 met het oog op opheffing of verderzetting voor een nieuwe periode van 3 jaar. Het is deze regeling die nu, nog voor de inwerkingtreding, gewijzigd wordt door het algemeen verbod gedurende 9 maanden een opwaartse indexering door te rekenen.

Zoals we reeds vorig jaar schreven is prijsregulering slechts mogelijk onder strikte voorwaarden. Deze voorwaarden werden door het Hof van Justitie vastgelegd in het arrest Federutility van 20 april 2010, met name:
- de interventie moet gerechtvaardigd zijn wegens een algemeen economisch belang,
- ze moet evenredig zijn,
- ze moet duidelijk gedefinieerd zijn, transparant, niet-discriminerend en controleerbaar zijn en de gelijke toegang bedrijven tot de consument moet gewaarborgd worden.

Het algemeen economisch belang wordt door het Hof uitgelegd aan de hand van de considerans van de 2de Gasrichtlijn dat de levering van gas aan huishoudelijke klanten en KMO's moet gebeuren aan redelijke prijzen. Dezelfde considerans is terug te vinden in de 3de Gas- en Elektriciteitsrichtlijn. Het Hof benadrukt echter dat de doelstellingen van de vrijmaking van de markt en de bescherming van de consument met elkaar dienen verzoend te worden.

In de Elektriciteits- en Gaswet wordt bepaald dat de prijzen op een objectief verantwoorde wijze in verhouding moeten staan tot de kosten van een bedrijf. Deze verhouding wordt door de CREG beoordeeld, onder andere door de kosten en de prijzen van een bedrijf te vergelijken met de kosten en prijzen van vergelijkbare bedrijven, indien mogelijk ook op internationaal niveau. Zou de CREG vaststellen dat die objectief verantwoorde verhouding niet bestaat, maakt zij op eigen initiatief een rapport over aan de minister met haar bevindingen een maatregelen die ze aanbeveelt. Dit rapport wordt ook overgemaakt aan de Raad voor de Mededinging. In geval van discriminatoire prijzen en/of voorwaarden kan de Koning dringende maatregelen bepalen die de CREG toegelaten wordt te nemen. Wat betreft de prijzen kan de CREG adviezen formuleren en elke maatregel voorstellen die van toepassing is op de elektriciteits- en gasbedrijven actief in België.

Deze bevoegdheden voor de CREG zijn opgenomen in de Elektriciteits- en Gaswet sinds 2008. Daarbij was het de wil van de wetgever om de monitoring op het commodity gedeelte van de energieprijs te versterken, gekoppeld aan de uitbreiding van de onderzoeksbevoegdheden van de CREG. Deze bevoegdheden werden later nog versterkt door de CREG de bevoegdheid te geven van inspecteurs van gerechtelijke politie.

In de parlementaire bespreking benadrukte de minister dat de CREG in staat werd gesteld om informatie in te winnen in het begin van de supply keten. Meer specifiek over de beoordeling van de kosten zei de minister 3 zaken:

Wat de kosten betreft, zal de informatie die nodig is om zich een beeld te vormen van de logica achter de prijsvorming, uit de boekhouding van de producenten moeten komen. Bij de evaluatie van de al dan niet redelijke verhouding tussen de kosten en de prijs wordt rekening gehouden met de noodzaak aan toekomstige investeringen.
(...)
Wat voorts de evaluatie van de al dan niet redelijke verhouding tussen de prijs en de kosten betreft, wordt rekening gehouden met vergelijkingen tussen gelijkaardige producenten.
(...)
De CREG zal de techniek van Europese benchmarking gebruiken en daarbij preciseren wat de juiste nadere regels zijn om de redelijke verhouding tussen prijzen en kosten te bepalen.


Voor zover kan nagegaan worden lijkt het erop dat deze bepalingen, die sinds 2008 al opgenomen zijn in de wet, niet geleid hebben tot formele onderzoeken of formele interventies in de prijsvorming op voorstel van de  CREG naar aanleiding van een vastgestelde afwezigheid van de objectief verantwoorde verhouding tussen de kosten en de prijzen. Ondertussen is de CREG van oordeel dat deze regeling problematisch geworden is naar aanleiding van de invoering van het vangnet, omdat de CREG in beide gevallen een beoordeling moet maken van de prijzen van de leveranciers.

Toch lijken beide regelingen niet per definitie contradictorisch. Immers, de vangnetregulering beoogt alleen variabele contracten.  In het kader van de vangnetregelering heeft de CREG enkel de bevoegdheid om indexeringen te controleren op basis van de juiste toepassing van de formule. Prijsverhogingen buiten indexering moeten ex ante voorgelegd worden. Dit impliceert dat alsnog de CREG op grond van de Elektricteits- en Gaswet de mogelijkheid zou hebben om de objectieve verhouding vast te stellen tussen kosten en prijzen. Immers, alleen de prijsverhogingen buiten indexering om, en gedurende de looptijd van het contract worden in de vangnetregulering beoogd.

Bovendien, in het kader van de vangnetregulering, wordt aan de CREG ook opgelegd om de prijsverhoging te beoordelen aan de hand van objectieve parameters, onder andere op basis van een permanente vergelijking van de energiecomponent voor de levering van elektriciteit en aardgas aan huishoudelijke afnemers en KMO's met het gemiddelde van de energiecomponent in de zone Noord-West Europa. Wat bepaald is in de vangnetregulering kan beschouwd worden als een nadere precisering van het begrip "redelijke prijzen" of van wat begrepen moet worden onder een "objectieve verhouding tussen prijzen en kosten".

Het voorstel van de regering om indexeringen gedurende 9 maanden te bevriezen volgt op de prijzenstudie van de CREG van eind januari 2012. Op grond hiervan lijkt de regering vast te stellen dat er geen redelijke prijzen zouden gehanteerd worden in België, omdat de prijzen hoger zijn in België dan in de buurlanden.

Doorheen de studie komen hier diverse eventuele verklaringen voor naar voor. Dit kan volgens de CREG te maken hebben met het gebruik van oude indexatieparameters gelinkt met de prijs van aardolie die volgens haar niet meer relevant zijn en onduidelijkheid over de vaste vergoeding. Ook stelt de CREG vast dat de spelers die beschikken over afgeschreven nucleaire centrales grotere marges realiseren.

Het is echter onduidelijk in de redenering van de regering, en ook in de studie van de CREG, of er effectief een afwezigheid is van objectieve verhouding tussen kosten en prijzen, en of dit geldt voor alle variabele producten vandaag in de markt (omdat alleen de variabele producten geviseerd worden).

In het kader van Federutility benadrukte het Hof dat de doelstellingen van de vrijgemaakte markt en de bescherming van de consument met elkaar dienen verzoend te worden. Een prijsinterventie is mogelijk, maar zonder dat dit de marktwerking al te veel zou belemmeren. De regering bepaalt een escape clausule waarbij de regeling kan opgeheven worden in geval van perverse effecten of in geval van overmacht door onvoorzienbare, externe en onweerstaanbare omstandigheden. Dit belet niet dat zij voorafgaandelijk de impact op de marktwerking kan nagaan. Bovendien geven noch de regering noch de CREG aan waarom de bestaande bepalingen in Gas- en Elektriciteitswet niet afdoende zouden zijn om de geviseerde formules en prijzen onder de loep te nemen.

Het zou best kunnen dat  leveranciers prijzen hanteren die in verhouding staan tot hun kosten (of niet). Door een productspecifieke maximumprijs op te leggen zou dit dus even goed kunnen resulteren in een onredelijke prijs.

Mede naar aanleiding van talrijke studies van de CREG is de Elektriciteits- en Gaswet versterkt op vlak van toezicht op de prijzen. Het is spijtig te moeten vaststellen dat dit niet benut wordt om vast te stellen of het nodig is om in te grijpen en op welke manier.

Prijsregulering (bis): het vergeten artikel 23ter elektriciteitswet en 15/14ter Gaswet