Een nieuwe uitdaging, een nieuwe start

In "Van de kamer naar de balie" (De Standaard, 27 augustus 2010) spreekt Tinne Van der Straeten uitvoerig over haar overstap van de politiek naar de advocatuur en naar Blixt.

Een nieuwe uitdaging, een nieuwe start

Opleiding klimaat- en energierecht

In het najaar organiseert het Instituut voor Milieu- en Energierecht van de K.U.Leuven in samenwerking met Studipolis (Die Keure) een nieuwe "Permanente vorming klimaat- en energierecht" (gecoördineerd door Prof. Dr. Kurt Deketelaere en Drs. Bram Delvaux).

Het programma is als volgt:
21 september 2010 - Wat is energie? Wetenschappelijk kader – Ronnie Belmans
23 september 2010 - Wat is klimaatverandering? Wetenschappelijk kader – Bruno Verbist
28 september 2010 - Bevoegdheden en instellingen - Tom Vanden Borre en Kurt Deketelaere
30 september 2010 en 5 oktober 2010 - Elektriciteit - Tom Vanden Borre en Bram Delvaux
7 oktober 2010 - Gas Vervoer, distributie, levering – Tim Vermeir
12 oktober 2010 - Meerjarentarieven in de elektriciteits- en gasmarkt – Guido Camps
14 oktober 2010, 19 oktober 2010 en 21 oktober 2010 – Hernieuwbare energiebronnen – Kurt Deketelaere, Bram Delvaux, Marijke Schurmans en Tim Vermeir
26 oktober 2010 - Regulatoren in de elektriciteits- en gasmarkt - Bram Delvaux en Tom Vanden Borre
28 oktober 2010 - Leidingen, lijnen, directe leidingen en private netten – Tim Vermeir
9 november 2010, 16 november 2010 en 18 november 2010 - Flexibiliteitsmechanismen – Jan Meuleman, Kurt Deketelaere en Luc Wittebolle
18 november 2010 - Gebruik van diepe ondergrond – Wouter Stroobants
23 november 2010 - Energieprestaties en energie-efficiëntie – Bram Delvaux
25 november 2010 - Energiebeurzen – Régine Feltkamp en Rob Loos
30 november 2010 - Energiecontracten – Tom Schoors
2 december 2010 - Mededingingsrechtelijke aspecten – Koen Platteau
7 december 2010 - Bevoorradingszekerheid – Lennart Deridder
10 december 2010 - Receptie en afsluiting programma

Het inschrijvingsgeld voor de 20 sessies bedraagt 3000 EUR (excl. btw) – wie inschrijft voor 1 sessie betaalt 180 EUR (excl. btw).

In dit bedrag zijn begrepen: de deelname aan een/alle sessie(s), de documentatie en de catering.

Inschrijven kan SNEL en EENVOUDIG via een elektronisch invulformulier op www.studipolis.be.

Meer informatie op www.studipolis.be

Opleiding klimaat- en energierecht

Raad van State bevestigt retibutiebesluit

Nadat de Raad van State eerder al het vernietigingsberoep van zeven telecomoperatoren tegen het besluit van de Vlaamse regering van 29 maart 2002 ('Retributiebesluit') ongegrond verklaarde, herhaalt hij zijn stelling over de geldigheid van dat besluit in zijn arrest van 15 juli 2010.

Raad van State bevestigt retibutiebesluit

Moet GDF Suez zich terugtrekken uit de distributienetbeheerders?

Naar aanleiding van de overnamen van International Power verklaarde Gerard Mestrallet (CEO GDF Suez) dat de groep de komende jaren aan desinvesteringen zou doen. Een van de deelnemingen waaruit de groep zich zou terugtrekken was die in de gemengde distributienetbeheerders (in Vlaanderen gekend onder Eandis, de werkmaatschappij). Die operatie komt niet onverwachts. Het decreet op de intergemeentelijke samenwerking bepaalt al in zijn artikel 80, § 2, dat ten laatste op 31 december 2018 de natuurlijke personen en rechtspersonen ten laatste uit deze verenigingen treden.

Een aantal arresten van 22 juni 2010 van het Hof van Den Haag werpen een ander licht op zulke uittredingsverplichting: de verplichte afsplitsing van de distributienetactiviteiten van Essent, Eneco en Delta schendt volgens het Hof de bepalingen van het Verdrag over de werking van de Europese Unie (VWEU).

De Tweede Gas- en Elektriciteitsrichtlijnen zijn in Nederland omgezet door de Interventie- en Implementatiewet van 1 juli 2004. De Wet onafhankelijk netbeheer van 23 november 2006 verplicht de netbeheerders hun wettelijke taak in eigen beheer uit te voeren. De wet bepaalt dat een netbeheerder geen deel mag uitmaken van een geïntegreerde energiegroep ('groepsverbod'). De groep waartoe de netbeheerder behoort mag geen productie- of leveringsactiviteiten uitoefenen ('verbod op nevenactiviteiten'). De aandelen van de netbeheerders mogen niet in private handen komen ('privatiseringsverbod').

Ten gevolge van die wet moesten Eneco, Essent en Delta zich opsplitsen in een netbeheerder en in een onderneming die de productie en leveringsactiviteiten uitoefent.

De drie bedrijven argumenteerden dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten in strijd zijn met de bepalingen uit het EG Verdrag inzake het vrij verkeer van kapitaal (art. 63 VWEU, art. 56 EG), de vrijheid van vestiging (art. 49 VWEU, art. 43 EG) en met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: art. 1 EP). Het privatiseringsverbod zou in strijd zijn met het vrij verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging.

In eerste aanleg wees de rechtbank de stellingen van Essent, Eneco en Delta af.

M.b.t. het privatiseringsverbod stelt het Haagse Hof dat in de huidige stand van de Nederlandse wetgeving er enkel een absoluut verbod geldt op een private eigendom van de netten. De aandelen in de netbeheerder vallen echter niet onder dat verbod. Getuige hiervan het feit dat de hoofdaandeelhouders van de netbeheerders (Essent, Nuon en Eneco) privaatrechtelijke vennootschappen zijn, waarvan de aandelen weliswaar in handen zijn van overheden. Verder vergelijkt het Hof het privatiseringsverbod met het regime van de gouden aandelen, waarmee het "niet-principieel verschilt":

"Ook bij het onderhavige privatiseringsverbod doet zich immers in wezn de situatie voor dat de regering, zonder daartoe in enig opzicht belemmerd te zijn door de wet, door aanpassing van het Besluit aandelen netbeheerders naar eigen inzich kan bepalen of en zo ja, welke, private partijen zij als aandeelhouders van netbeheerders wil toelaten.

Hieruit volgt dat het Hof het groepsverbod en het verbod van nevenactiviteiten kan toetsen aan de regels van het vrij verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging.

Volgens het Hof werpt het groepsverbod in het "geenszins denkbeeldige geval" dat een buitenlands bedrijf in Nederland netactiviteiten wil ontplooien dit een belemming van het vrij verkeer van kapitaal opwerpt. Ook in de omgekeerde situatie belemmert dit volgens het Hof het vrije kapitaalverkeer: een onderneming in een andere lidstaat die zelf of door middel van een groepsmaatschappij in Nederland energieactiviteiten ontplooit kan immers geen aandelen verwerven in een netbeheerder of in een vennootschap die deel uitmaakt van een groep waartoe ook een netbeheerder behoort.

Ook het verbod op nevenactiviteiten belemmert het vrije kapitaalverkeer. Het verbod verhindert dat de groep waarvan een netbeheerder deel uitmaakt door middel van aandelentransacties uitgebreid wordt met een onderneming in een andere lidstaat die (mede) activiteiten ontplooit die niet op enigerlei wijze betrekking hebben op of verband houden met infrastructurele voorzieningen of aanverwante activiteiten.

Die belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer zijn ook niet gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Noch het vermijden van kruissubsidiëring, noch de bescherming van de afnemers, noch het garanderen van de leveringszekerheid noch de publieke taken van de netbeheerder rechtvaardigen volgens het Haagse Hof de verboden.

Moet GDF Suez zich terugtrekken uit de distributienetbeheerders?

GDF Suez, International Power, de Pax Electricae en het Protocolakkoord

Vandaag raakte bekend dat GDF Suez dat het 70% zou overnemen van International Power. De bestaande aandeelhouders van International Power zouden 30% behouden. De vennootschap zou verder door het leven gaan als New International Power. De activiteiten van GDF SUEZ Energie International zouden ingebracht worden in New International Power, die haar hoofdkwartier behoudt in Londen:

“New International Power will remain an independent company listed and headquartered in London.”

Hiermee lijkt GDF Suez als eerste het Protocolakkoord dat zij en de regering-Van Rompuy I overeenkwamen in het najaar 2009 eveneens te schenden. In dit akkoord kwamen GDF Suez en de regering o.a. het volgende overeen:

“Le Groupe GDF SUEZ, compte tenu de l'importance et de l'ancienneté de ses activités en Belgique, confirme sa volonté d'assurer le développement de ses activites dans ce pays, la localisation de centres de décisions (…)
Dans ce cadre, le Groupe GDF SUEZ prend les engagements de principe suivants et est prêt à les mettre en oeuvre dans les meilleurs délais avec les autorités concernées: (…) – maintenir en Belgique les sièges des ses responsabilités “Energie Europe et International” et Tractebel Engineering (…).”

In de eerste Pax Electrica (gesloten tijdens de regering-Verhofstadt II naar aanleiding van de volledige overname door Suez van Electrabel) beloofde de groep overigens al:

“De beslissingscentra (hoofdkwartieren) van energieactiviteiten van de groep (Fluxys, Distrigas, Electrabel en SEI) blijven in Brussel gelokaliseerd. Suez bevestigt het actuele centrale belang van deze beslissingscentra (hoofdkwartieren) en hun aanwezigheid in Brussel alsook de aanwezige knowhow weerspiegeld in een hoge mate van tewerkstelling voor de ontplooiing van haar energieactiviteiten.”

Voor GDF Suez is het Protocolakkoord een bindend engagement. In een interview met De Standaard stelde Sophie Dutordoir, CEO van Electrabel:

“Dutordoir zegt er van uit te gaan dat de wetsaanpassing alsnog zal gebeuren. De gemaakte afspraken waren ‘niet zomaar een akkoord met minister Magnette’, zegt ze in een gesprek met De Standaard. ‘De hele ministerraad heeft het goedgekeurd. Het betekent dat vijf politieke partijen van ons land het ermee eens waren. Electrabel is overigens al bezig met de uitvoering van zijn deel van de afspraken.’
Als de volgende regering toch op de afspraak terugkomt, zou dat ‘zeer gevaarlijk en onverantwoordelijk’ zijn, en ‘de opinie in de bedrijfswereld versterken dat de Belgische overheid zich niet houdt aan gemaakte afspraken’, aldus Dutordoir.”

Dat GDF SUEZ zich niet altijd aan gemaakte afspraken houdt, kan nog moeilijk weerlegd worden.

GDF Suez, International Power, de Pax Electricae en het Protocolakkoord

Waarom een nieuwe bevoegdheidsverdeling inzake energie nuttig kan zijn

Op 8 juli 2010 nam het Directiecomité van de CREG de Studie (F)100708-CDC-977 betreffende “de aanrekening van injectietarieven voor decentrale producenten in geval van kostenreflectieve aansluitingstarieven en tarifering voor het gebruik van het net” (hierna ‘studie’) aan. In deze studie, die verder gaat op de studie van 2 april 2010 onderzoekt de CREG de mogelijke schrapping of vrijstelling van injectietarieven voor productie-installaties o.b.v. hernieuwbare energie en kwalitatieve WKK.

In een eerste deel van de studie “wordt op basis van een juridische analyse nagegaan of de gewesten over de mogelijkheid beschikken om een vrijstelling van injectietarieven in te voeren”. De CREG herhaalt hierbij eerst de (exclusieve) bevoegdheidsverdeling zoals die uitgewerkt is in artikel 6, § 1, VII, BWHI. Hierbij stipt zij aan dat het evenredigheidsbeginsel vereist dat een bevoegde overheid, bij het uitoefenen van haar bevoegdheden erover moet waken dat zij het uitoefenen van de bevoegdheden van de andere overheden niet onmogelijk of overdreven moeilijk maakt.

Op basis van de herhaling van het evenredigheids- of proportionaliteitsbeginsel poneert de CREG, zonder veel verdere motivering, het volgende tussenbesluit:

Als we deze principes dan toepassen op de injectietarieven, is het vrij duidelijk dat deze een evenredige bevoegdheidsuitoefening vormen die het gewestelijk beleid niet buitenmatig bemoeilijken. Er anders over oordelen, zou inhouden dat de kern van de federale tariefbevoegdheid wordt uitgehold. Doel van de injectietarieven is namelijk niet het penaliseren van decentrale productie, doch enkel het toewijzen van de eraan verbonden kosten, in overeenstemming met het principe van de kostenreflectiviteit.
Omgekeerd heeft een gewestelijke vrijstelling die zou worden gecreëerd om hernieuwbare energieproductie te stimuleren, onmiskenbaar een grote en allicht buitenmatige impact op het federale tariefbeleid. Dergelijke beslissing zou eigenlijk geen ander doel hebben dan het ongedaan maken van de gevolgen van een federale beslissing.

De CREG geeft niet aan waarom een gewestelijke vrijstelling "onmiskenbaar een grote en allicht buitenmatige impact [zou hebben] op het federale tariefbeleid".

Ook in haar bespreking over de onmogelijkheid voor de gewestelijke overheden om zich te beroepen op de impliciete bevoegdheden blijft de CREG heel erg op de vlakte. Artikel 10 BWHI laat de gewesten toe om op het terrein van de federale overheid te treden wanneer zij hiertoe niet bevoegd zijn, maar de inbreuk op de federale bevoegdheden noodzakelijk zijn voor de eigen gewestelijke bevoegdheden. Hierbij moet volgens het Grondwettelijk Hof de federale aangelegenheid zich lenen zich tot een gedifferentieerde regeling en mag de weerslag op de federale aangelegenheid slechts marginaal zijn en geen afbreuk doen aan de fundamentele beginselen van de materie.

De CREG erkent dat inzake injectietarieven een gedifferentieerde regeling tussen verschillende gewesten mogelijk kan zijn. Zij acht “zowel de noodzakelijkheid als de marginale impact geheel afwezig”. Voor het ontbreken van een marginale impact of de federale bevoegdheden verwijst zij naar haar korte ponering over het evenredigheidsbeginsel. Een eigen gewestelijke vrijstelling vindt zij evenmin noodzakelijk omdat “vrijstellingen niet de enige techniek vormen om de ongewenste impact van de injectietarieven te milderen. Extratarifaire maatregelen zoals een fonds zijn perfect denkbaar en worden trouwens ingezet voor andere ODV‘s.”:

"Dit maakt dat een beroep op artikel 10 van de B.W.H.I. weinig kans op slagen heeft indien aangevochten voor de rechter."

Over de bestaande Vlaamse regeling in artikel 19 van het Besluit van de Vlaamse Regering van 5 maart 2004 (dat de producenten vrijstelt van het betalen van de kosten
verzwaring van het distributienet tot aan het eigenlijke aansluitingspunt), artikel 25quinquies van het Elektriciteitsdecreet en artikel 22bis van het Aardgasdecreet (die de aansluitingskost van kwalitatieve WKK beperken en de aanleg van leidingen over de eerste duizend meter op openbaar domein ten laste leggen van de DNB), stelt de CREG, bij de bespreking van de vereiste evenredigheid:

"Voorts moet worden vastgesteld dat de vrijstelling onmiskenbaar een gevoelige impact heeft op het federale tariefbeleid, dat erop gericht is om via de tarieven op een transparante manier de onderscheiden kosten toe te wijzen. Door de vrijstelling, die dan nog forfaitair is en niet procentueel, wordt dit kostensignaal totaal verstoord. Dergelijk instrument doorkruist volledig het federale tariefbeleid, zodat de impact ervan allesbehalve marginaal kan worden genoemd."

Het feit dat de Raad van State, afdeling wetgeving, dit bevoegdheidsrechtelijk niet problematisch vond, vindt geen genade in de ogen van de federale regulator:

"Vraag is of dit oordeel in een tegensprekelijke procedure overeind zou blijven."

De CREG vuurt met de studie van 8 juli een gans salvo schoten voor de boeg van de indieners van het voorstel van decreet houdende wijziging van het Elektriciteitsdecreet van 17 juli 2000 en het Energiedecreet van 8 mei 2009, wat betreft het vermijden van injectietarieven voor elektriciteit geproduceerd door middel van hernieuwbare energiebronnen en kwalitatieve warmte-krachtkoppeling, ingediend in het Vlaams Parlement op 7 juli 2010. Dat de regulator niet aarzelt om het Grondwettelijk Hof te adiëren bleek al in het verleden.

In datzelfde Vlaams Parlement stelde Carl Decaluwé (CD&V) een schriftelijke vraag aan minister Van den Bossche over de financiële gevolgen van de openbare dienstverplichtingen voor de distributienetbeheerders. De minister antwoordde weinig ambiteus:

"De distributienetbeheerders moeten de concrete kostprijs van de openbaredienstverplichtingen niet aan het Vlaamse Gewest rapporteren. Deze gegevens worden wel aan de federale regulator CREG ter beschikking gesteld in het kader van de vaststelling van en controle op de distributienettarieven. Gelet op deze bevoegdheidsverdeling moeten deze gegevens dus aan de CREG worden gevraagd."

Zij die meenden dat de Vlaamse regering haar bevoegdheden zo ruim mogelijk wenst in te vullen moeten hun mening inzake energie misschien herzien...

Waarom een nieuwe bevoegdheidsverdeling inzake energie nuttig kan zijn

CREG heeft nu ook officieren van gerechtelijke politie

Met het koninklijk besluit van 25 juni 2010 heeft de Koning de leden van het directiecomité van de CREG en een aantal personeelsleden "aangeduid in de hoedanigheid van officier van gerechtelijke politie om op het gehele Belgische grondgebied de inbreuken op te sporen en vast te stellen bedoeld in de wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen en in de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt en in de uitvoeringsbesluiten ervan". De nieuwe officieren van gerechtelijke politie zijn:
- François Possemiers, voorzitter van het directiecomité
- Guido Camps, directeur Controle prijzen en rekeningen
- Bernard Lacrosse, directeur Algemene Zaken
- Dominique Woitrin, directeur Technische werking van de markten
- Natalie Cornelis, eerstaanwezend adviseur directie Controle prijzen en rekeningen
- Christophe Courcelle, eerstaanwezend adviseur directie Controle prijzen en rekeningen
- Patricia Debrigode, eerstaanwezend adviseur directie Controle prijzen en rekeningen
- Jacques Gheury, hoofdadviseur directie Technische werking van de markten
- Barbara Heremans, eerstaanwezend adviseur directie Algemene Zaken
- Jan Laermans, hoofdadviseur directie Controle prijzen en rekeningen
- Tom Maes, eerstaanwezend adviseur directie Controle prijzen en rekeningen
- Paul Martinet, eerstaanwezend adviseur directie Algemene Zaken
- Emmeric Mees, hoofdadviseur directie Technische werking van de markten
- Gwendoline Partsch, eerstaanwezend adviseur directie Algemene Zaken
- Yves Poncelet, eerstaanwezend adviseur directie Technische werking van de markten
- Myriam Roobrouck, eerstaanwezend adviseur directie Algemene Zaken
- Paul Scimar, eerstaanwezend adviseur directie Algemene Zaken
- Laurence Steelandt, eerstaanwezend adviseur directie Algemene Zaken
- Ivo Van Isterdael, hoofdadviseur directie Technische werking van de markten
- Laetitia Zegers, eerstaanwezend adviseur directie Algemene Zaken

Een officier van gerechtelijke politie heeft ten autonome titel een opsporings- en vaststellingsbevoegdheid van misdrijven. De officieren vallen onder het toezicht van de procureur-generaal. Zij kunnen proces-verbaal opstellen, een officiële akte "die strekt tot het bewijs van een misdrijf, en ofwel de vaststelling van bepaalde feiten ofwel de verklaringen van bepaalde personen, met eventueel aanvullende inlichtingen en met inbegrip van de gedane opsporingen, inhouden" (D. HOLSTERS, "De bewijswaarde van het proces-verbaal betreffende de vaststelling van misdrijven, RW 1980-1981, 1353 ev.).

De bevoegdheden van de officieren van gerechtelijke politie van de CREG strekken zich uit over het ganse land, maar zijn beperkt tot de misdrijven die als dusdanig aangemerkt zijn in de Elektriciteitswet of de Gaswet.

CREG heeft nu ook officieren van gerechtelijke politie

Erkenning

Infrabel, de spoorwegnetbeheerder, schreef eind vorig jaar een overheidsopdrachtenprocedures uit voor juridische dienstverlening. Eén van de loten had betrekking op energierecht. Daarop schreven vier advocatenkantoren in, waaronder ikzelf.

Begin juni viel de gunningsbeslissing. Mijn kandidatuur werd niet weerhouden omwille van een tegenstrijdig belang in zowel de materie nutsleidingen als in de materie energierecht ("Uit de bespreking bleek echter dat de rol die Tim Vermeir speelt als raadsman van de NMBS in een majeur geschil als de 'windfall profits' overzoenbaar is met de rol die Infrabel in het conflict speelt"). De opdracht werd uiteindelijk gegund aan Stibbe, waarvoor mijn gelukwensen.

De gunningsbeslissing bevestigt de erkenning van grote ondernemingen over onze kennis en kunde in materies inzake energierecht en over nutsvoorzieningen:

"Qua kennis staan Stibbe en Publius quasi op hetzelfde niveau."
"De drie vragen werden zeer goed beantwoord."
"Uit de offerte blijkt een zeer goede kennis van zowel het energierecht als het nutsleidingencontentieux. De lijst met publicaties is indrukwekkend."

Erkenning